Il problema della riedizione del potere dopo l’annullamento giudiziario
Nel diritto amministrativo italiano, non mancano i nodi complessi.
Uno di questi riguarda il rapporto tra giudicato di annullamento e successiva riedizione del potere amministrativo: quando il giudice annulla un provvedimento di diniego, si pone la questione di quali limiti incontrino le amministrazioni nel riprovvedere sulla medesima istanza.
Il problema non si pone quando l’interesse è oppositivo, in quanto l’annullamento del provvedimento risulta di per sé satisfattivo per il privato, che non ha interesse a un nuovo esercizio del potere.
La problematica assume rilevanza deflagrante quando il privato è titolare di un interesse legittimo pretensivo: l’annullamento del diniego, infatti, non gli garantisce automaticamente il conseguimento del bene della vita a cui aspira, rendendo necessario un nuovo esercizio del potere amministrativo nel rispetto dell’effetto conformativo del giudicato, il cui esito non è scontato e che è soggetto a sua volta a sindacato.
Che possano susseguirsi successive impugnazioni e declaratorie di annullamento è un’eventualità tutt’altro che teorica, soprattutto quando si fronteggiano parti agguerrite e portatrici di interessi personali che vano oltre il mero ambito giuridico.
Tutto questo è, come facilmente intuibile, assolutamente dannoso per la tenuta e la credibilità del sistema.
Il problema è ben noto alle corti amministrative, tanto che il Consiglio di Stato ha definito questo scenario come una “defatigante alternanza tra provvedimenti di diniego e pronunce di annullamento” (CdS 9243/2023), che compromette l’effettività della tutela giurisdizionale garantita dall’articolo 1 del Codice del Processo Amministrativo e dall’articolo 24 della Costituzione.
Non è altrettanto noto tra i non specialisti che, per rispondere a questa criticità, dottrina e giurisprudenza hanno elaborato delle teorie volte a individuare un punto di equilibrio tra l’inesauribilità del potere amministrativo e le garanzie del privato: le cosiddette “teorie del one shot”, di cui parleremo in questo articolo.
Sommario
- Il problema della riedizione del potere dopo l’annullamento giudiziario
- Sommario
- La teoria del “one shot secco”: l’esaurimento immediato della discrezionalità
- Il “one shot temperato”: la soluzione giurisprudenziale
- L’applicazione pratica e i limiti del principio
- Le prospettive future: verso un nuovo equilibrio
La teoria del “one shot secco”: l’esaurimento immediato della discrezionalità
Nella teoria del “one shot secco” si concretizza l’approccio più rigoroso al problema.
Secondo questa impostazione, nei procedimenti ad istanza di parte, l’amministrazione sarebbe tenuta a esteriorizzare sin dal primo provvedimento tutte le ragioni di fatto e di diritto che ostano all’accoglimento dell’istanza. In questo modo, la discrezionalità amministrativa si consumerebbe integralmente in un’unica occasione, precludendo la possibilità di opporre successivamente motivazioni diverse in caso di annullamento giudiziario.
I sostenitori di questa teoria ne hanno individuato il fondamento normativo nell’articolo 10-bis della legge 241/1990, concernente il preavviso di diniego. La riforma introdotta dal decreto semplificazioni (L. 120/2020) ha rafforzato questa interpretazione, stabilendo espressamente che “in caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato“.
Tuttavia, questa teoria presenta significative criticità.
L’ambito di applicazione dell’articolo 10-bis è infatti limitato ai soli procedimenti ad istanza di parte, con esclusione delle procedure concorsuali.
Inoltre, nei casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, è pacificamente ammesso che l’amministrazione possa provvedere in forma semplificata senza dover esplicitare tutte le ragioni ostative, circostanza che si pone in palese conflitto con l’operatività rigida del principio qui evidenziato.
Infine (e in realtà soprattutto) manca un chiaro referente normativo che giustifichi l’esaurimento totale e immediato della discrezionalità nel primo procedimento, principio che contrasterebbe con la natura tendenzialmente inesauribile del potere amministrativo.
Il “one shot temperato”: la soluzione giurisprudenziale
Di fronte alle criticità del “one shot secco”, la giurisprudenza ha elaborato a partire dagli anni Novanta del secolo scorso la teoria del “one shot temperato”, che oggi rappresenta l’orientamento prevalente. Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3480/2022, questo principio impone all’amministrazione, dopo un primo annullamento giudiziario, di “riesaminare una seconda volta l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato“.
La differenza fondamentale rispetto al “one shot secco” risiede nel momento in cui si consuma la discrezionalità: non nel procedimento iniziale, ma nel secondo procedimento attivato dopo la prima sentenza di annullamento. L’amministrazione ha quindi un’ulteriore opportunità di esaminare compiutamente la questione, ma dopo questo secondo esame completo non può più opporre nuovi motivi di diniego, salvo sopravvenienze nella situazione di fatto o sul piano normativo (si ricorda infatti che il principio tempus regit actum non viene derogato).
Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 1321/2019, ha individuato in questo meccanismo un “dispositivo di chiusura del sistema“, volto a scongiurare “l’indefinita parcellizzazione giudiziaria di una vicenda sostanzialmente unitaria“. La sentenza ha anche chiarito che la riduzione progressiva della discrezionalità può derivare sia dai vincoli che l’amministrazione si autoimpone nell’esercizio del potere, sia dalla “insanabile frattura del rapporto di fiducia tra Amministrazione e cittadino, derivante da un agire reiteratamente capzioso, equivoco, contraddittorio“.
L’applicazione pratica e i limiti del principio
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nelle pronunce n. 2/2013 e n. 6/2016, ha precisato molti aspetti applicativi critici del principio.
In primo luogo, il giudicato non vincola l’amministrazione rispetto a situazioni sopravvenute, che possono sempre essere valutate nel nuovo procedimento.
Inoltre, non esiste un parametro normativo che impedisca in assoluto all’amministrazione di adottare nuovi atti sfavorevoli basati su motivazioni diverse, permanendo una riserva di potere in capo al soggetto pubblico.
Come evidenziato nella sentenza n. 9243/2023 il principio del “one shot temperato” si applica specificamente alla riedizione del potere successiva a un giudicato di annullamento, ma non si estende ai provvedimenti adottati in ottemperanza a ordinanze cautelari. Nel caso esaminato, il Consiglio di Stato ha chiarito che “l’amministrazione incorre in preclusioni solo dopo un secondo riesame completo della fattispecie, conseguente ad un primo giudicato di annullamento“.
Le prospettive future: verso un nuovo equilibrio
La modifica apportata nel 2020 con il decreto semplificazioni all’articolo 10-bis della legge 241/1990 non ha nulla di innovativo rispetto al problema dei rapporti tra giudicato e riedizione del potere, poiché in definitiva si limita a codificare parzialmente i principi elaborati dalla giurisprudenza. La nuova formulazione introduce una preclusione espressa per l’amministrazione, vietandole di addurre in sede di riedizione del potere motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Questa innovazione offre sicuramente una prima base legislativa per limitare le anomalie dell’esercizio reiterato del potere, ma non è di certo sufficiente a fornire un fondamento generale e men che men solido alle teorie del “one shot”.
Permangono infatti numerose zone d’ombra. La formulazione normativa fa riferimento ai motivi “già emergenti dall’istruttoria“, lasciando aperto il dibattito su quali debbano considerarsi tali: solo quelli concretamente emersi o anche quelli che avrebbero dovuto emergere in quanto noti all’amministrazione?
Inoltre, l’esclusione delle sopravvenienze dal perimetro della preclusione impedisce di affermare una definitiva consumazione del potere amministrativo.
Pur con i loro limiti, le teorie del “one shot” rappresentano il tentativo di contemperare due esigenze fondamentali del nostro ordinamento: garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e preservare il principio di separazione dei poteri con la connessa inesauribilità del potere amministrativo. Il “one shot temperato” in particolare, nella sua formulazione giurisprudenziale attuale, costituisce un compromesso ragionevole che impedisce la reiterazione indefinita di dinieghi pretestuosi senza paralizzare l’azione amministrativa.
Come osservato nella sentenza n. 9243/2023, questo principio rappresenta “il punto di equilibrio tra due opposte esigenze, quali la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi“. La sfida per il legislatore futuro sarà consolidare questo equilibrio attraverso interventi normativi più organici, che offrano certezza sia ai cittadini che alle amministrazioni, superando l’attuale frammentazione tra disposizioni legislative parziali e principi di elaborazione pretoria.
In definitiva, il percorso verso una piena effettività della tutela giurisdizionale in ambito amministrativo passa necessariamente attraverso la definizione di regole chiare sui limiti della riedizione del potere, capaci di garantire al contempo la finalizzazione dell’azione amministrativa al pubblico interesse e il rispetto delle legittime aspettative dei privati consolidate attraverso il giudicato.