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Cambio di destinazione d’uso: quando la “semplificazione” regionale complica le cose

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 61/2026, esamina le norme toscane di adeguamento al Decreto Salva Casa e le loro divergenze dall’art. 23-ter TUEd… e inesorabilmente sforbicia.

Una regione promulga una legge nell’ambito della sua competenza legislativa concorrente dichiarando espressamente di voler “adeguare” la propria normativa alle nuove disposizioni statali in materia edilizia, ma quando si passa a leggere il testo articolo per articolo, ci si accorge che quella stessa legge – in più punti, e su profili tutt’altro che marginali – sta in realtà cercando di “adeguare” la normativa nazionale ai suoi “indirizzi” e “ideolog..”, pardon, “visioni” locali.

Non si tratta di un errore redazionale né di una sfumatura interpretativa: si tratta di disposizioni che vanno nella direzione opposta a quella prescritta dal legislatore nazionale nella definizione dei principi generali da applicare in modo uniforme in tutta la Nazione.

È questo il paradosso – tutto italiano, figlio della riforma senza cervello e senza vergogna del titolo V della Costituzione, attuata nell’ormai lontano 2001,  ormai da un quarto di secolo regolarmente reiterato – che porta puntualmente la Presidenza del Consiglio dei ministri a impugnare davanti alla Corte Costituzionale le norme regionali di “adeguamento”, intasando così le stanze della Consulta, ormai passata definitivamente da giudice dei principi e dei diritti a giudice dei conflitti tra stato  regioni.

Questa volta ad essere stati impugnati sono gli artt. 3, commi 1 e 2, e 36 della legge della Regione Toscana 20 agosto 2025, n. 51 (Semplificazioni in materia edilizia. Adeguamento alla normativa statale di riferimento. Modifiche alla l.r. 65/2014).

La sentenza C. Cost. n. 61/2026, deliberata il 24 marzo 2026, ci offre lo spunto, oltre che per un po’ della mia solita polemica, per capire fino a dove può spingersi il legislatore regionale nel disciplinare i mutamenti di destinazione d’uso degli immobili, alla luce della riforma introdotta dall’art. 23-ter del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (TUEd), come modificato dal D.L. 29 maggio 2024, n. 69 (il cosiddetto Decreto Salva Casa), convertito con modificazioni dalla L. 24 luglio 2024, n. 105.

Cominciamo.

Sommario

Il quadro statale: l’art. 23-ter TUEd e il Decreto Salva Casa

Per misurare la portata del conflitto normativo è necessario muovere dalla disciplina statale e capirne la ratio. Il Decreto Salva Casa ha riformato in modo incisivo la disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso degli immobili, inserendo l’art. 23-ter nel TUEd con l’obiettivo dichiarato di semplificare tanto i procedimenti quanto i costi connessi a tali operazioni.

La logica di fondo è chiara: in un mercato immobiliare in cui la rigidità delle destinazioni urbanistiche costituisce spesso un freno alla valorizzazione del patrimonio edilizio esistente, il legislatore statale ha inteso abbassare le barriere normative. L’obiettivo è consentire un più agevole riutilizzo degli immobili in funzione delle effettive esigenze del mercato, del tessuto urbano e delle persone che vi abitano e vi lavorano. Una filosofia di fondo — semplificare anziché ostacolare — che impone di leggere le singole disposizioni alla luce di questa cornice interpretativa.

Precisazione: non si vuole dare un giudizio di valore, non si vuol sposare gli intenti del legislatore, né si pretende che il lettore li ritenga validi, ma questi, giusti o sbagliati, sono gli obiettivi dichiarati che hanno portato all’emanazione del decreto Salva Casa e che ne hanno “giustificato” l'”urgenza” d’emanazione.

Cambi orizzontali e verticali: una distinzione fondamentale

L’art. 23-ter TUEd introduce e disciplina due tipologie di mutamento di destinazione d’uso, che conviene tenere distinte:

  • i cambi “orizzontali”, interni alla stessa categoria funzionale — residenziale, turistico-ricettiva, produttiva e direzionale, commerciale, rurale, secondo le lettere dell’art. 23-ter, comma 1, TUEd — che sono sempre ammessi, ferma restando la facoltà dei comuni di prevedere particolari condizioni nei propri strumenti di pianificazione urbanistica;
  • i cambi “verticali”, intervenienti tra categorie funzionali diverse, anch’essi sempre ammessi, purché ricadenti nelle zone A), B) e C) di cui all’art. 2, D.M. 2 aprile 1968, n. 1444, e senza obbligo di reperimento di ulteriori aree per servizi di interesse generale previsto dal medesimo decreto ministeriale né di rispetto della dotazione minima obbligatoria di parcheggi prevista dalla LUF (attenzione, non la dotazione prevista dalla Legge Tognoli NdR), ferma restando la possibilità per gli strumenti urbanistici comunali di fissare specifiche condizioni, inclusa la finalizzazione del mutamento alla forma di utilizzo dell’unità immobiliare conforme a quella prevalente nelle altre unità immobiliari presenti nell’immobile.

L’avverbio «sempre» non è casuale: ricorre più volte nel testo dell’art. 23-ter TUEd, segnalando la volontà del legislatore di fissare standard uniformi sull’intero territorio nazionale. L’intenzione è garantire al titolare dell’immobile un diritto minimo alla trasformazione che i livelli di governo inferiori non possono comprimere se non entro i limiti espressamente consentiti dalla norma statale.

Oneri di urbanizzazione: la logica anti-duplicazione

Sul versante economico, la riforma incide in modo altrettanto significativo. Per i mutamenti di destinazione d’uso verticali, l’art. 23-ter TUEd prevede il pagamento dei soli oneri di urbanizzazione secondaria, escludendo quelli di urbanizzazione primaria.

La logica è, a ben vedere, abbastanza lineare. I mutamenti verticali riguardano immobili situati in zone già urbanizzate — le zone A, B e C del D.M. n. 1444 del 1968 — già servite, cioè, dalle infrastrutture primarie: strade, fognature, rete idrica ed elettrica, distribuzione del gas. Porre a carico del richiedente gli oneri di urbanizzazione primaria significherebbe fargli pagare per opere che esistono già: una duplicazione di costi priva di giustificazione razionale e, soprattutto, contraria alla ratio semplificatrice della riforma.

Diverso il discorso per gli oneri di urbanizzazione secondaria — scuole, verde pubblico, parcheggi, strutture sociali — che si giustificano perché riflettono l’impatto sociale della nuova destinazione d’uso: ogni cambio di funzione può modificare la domanda di servizi collettivi, e in tal senso il contributo rimane dovuto.

Su questo punto le «Linee di indirizzo e criteri interpretativi sull’attuazione del D.L. n. 69 del 2024», pubblicate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti il 30 gennaio 2025, sono esplicite: nei mutamenti di destinazione d’uso verticali non è dovuto il pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria (punto 2.1). Si tratta, com’è noto, di un atto privo di forza di legge, ma che costituisce un autorevole ausilio interpretativo della volontà del legislatore statale, considerato che è stato proprio il ministro delle infrastrutture e dei trasporti a spingere per la promanazione del decreto

Fin qui il ragionamento pare filare liscio, anche se sorge una domanda, che lasciamo volutamente aperta: siamo sicuri che strade, fognature, rete idrica ed elettrica, distribuzione del gas pensate per un quartiere di soli residenti continuino ad essere adeguate se, per effetto dei cambi d’uso, ci si trovi ad avere, poniamo il caso, un forte aumento di uffici? Ai pianificatori (con le “specifiche condizioni”) l’ardua sentenza. Ma andiamo avanti.

La legge regionale toscana n. 51/2025: adeguamento solo dichiarato

Come si colloca in questo quadro la legge della Regione Toscana n. 51 del 2025?

La legge regionale va a modificare la l.r. Toscana 10 novembre 2014, n. 65 (Norme per il governo del territorio) e in particolare il suo art. 99. Le innovazioni introdotte sono molteplici. Ma è sulle omissioni che si concentrano le censure sollevate dal Governo.

Da un lato, la legge toscana esclude — conformemente alla previsione dell’art. 23-ter TUEd — l’obbligo di reperimento di aree per servizi di interesse generale e per parcheggi: fin qui, nessuna dissonanza. Dall’altro, però, introduce un comma 2-bis all’art. 99 della l.r. n. 65/2014 che, all’ultimo periodo, mantiene ferma l’applicazione delle disposizioni del Titolo VII, Capo I, della medesima legge regionale senza nulla specificare: menzione apparentemente innocua, che però si traduce, in concreto, nel mantenimento dell’obbligo di pagare entrambi gli oneri di urbanizzazione, sia primaria sia secondaria, per i mutamenti verticali.

A ciò si aggiungono: il nuovo comma 2-ter dell’art. 99 della l.r. n. 65/2014, che consente ai comuni di apportare non solo condizioni ma anche limitazioni ai mutamenti di destinazione d’uso, sia verticali che orizzontali “atte a garantire la coerenza con la disciplina per la qualità degli insediamenti di cui all’articolo 62“; e l’art. 36, che inserisce l’art. 252-septies nella l.r. n. 65/2014, disponendo che la nuova disciplina trovi applicazione soltanto dopo che i comuni abbiano approvato apposita variante di adeguamento dei propri strumenti urbanistici, concedendo loro fino a due anni di tempo per provvedervi.

Evidentemente la domanda che abbiamo lasciato aperta al paragrafo precedente la regione se l’è posta, ma con altrettanta evidenza ha scelto la modalità sbagliata di cercare la risposta.

Le tre censure di incostituzionalità

Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato le disposizioni sopra richiamate deducendo la violazione dell’art. 117, commi secondo, lettera m), e terzo, della Costituzione, quest’ultimo in relazione alla norma interposta di cui all’art. 23-ter TUEd. Le materie evocate sono la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» — riservata alla competenza statale esclusiva — e il «governo del territorio», oggetto di legislazione concorrente.

Prima censura: gli oneri di urbanizzazione primaria

La prima censura investe il mantenimento, nella disciplina toscana, degli oneri di urbanizzazione primaria per i mutamenti di destinazione d’uso verticali.

Secondo il Governo, il legislatore statale ha inteso precludere la debenza di tali oneri in quanto le zone interessate dai cambi verticali sono già urbanizzate: le infrastrutture primarie esistono e il loro costo è già stato — almeno in linea di principio — sostenuto. Imporre al privato di pagare nuovamente per opere già realizzate si tradurrebbe in una duplicazione ingiustificata, in contrasto con la finalità agevolativa della riforma.

La conferma di questa lettura si ricaverebbe, secondo la difesa del Governo, come già accennato, dalle Linee guida del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 30 gennaio 2025, che escludono espressamente la debenza degli oneri primari. La Regione Toscana, non adeguandosi a questo schema, mantiene in capo ai richiedenti toscani un onere economico che la disciplina statale intendeva sopprimere — con ciò operando un trattamento deteriore rispetto ai cittadini di altre regioni, in contrasto con la logica di uniformità nazionale perseguita dall’art. 23-ter TUEd.

Seconda censura: condizioni o limitazioni?

La seconda censura investe una distinzione che, a prima vista, potrebbe sembrare nominalistica ma che, sul piano pratico, è tutt’altro che trascurabile: quella tra «condizioni» e «limitazioni» ai mutamenti di destinazione d’uso.

L’art. 23-ter TUEd consente ai comuni di prevedere, nell’ambito dei propri strumenti di pianificazione urbanistica, mere condizioni ai mutamenti di destinazione d’uso. Si tratta — precisa la difesa statale — di misure di contingentamento delle relative richieste, finalizzate a preservare l’assetto e lo sviluppo armonico del territorio e una distribuzione equilibrata dei carichi insediativi.

L’impugnato comma 2-ter dell’art. 99 della l.r. n. 65/2014 va oltre: legittima i comuni ad apporre anche limitazioni, una categoria ben più ampia e potenzialmente idonea a svuotare di contenuto il principio statale per cui i mutamenti di destinazione d’uso sono «sempre ammessi». Il rischio — ad avviso dell’Avvocatura generale — è che tali limitazioni si traducano in preclusioni discriminatorie, stravolgendo la ratio della riforma che mira a garantire standard comuni sul territorio nazionale nel bilanciamento tra il diritto di proprietà del singolo e gli interessi pubblici legati al governo del territorio.

Terza censura: il regime transitorio differito

La terza censura colpisce il meccanismo transitorio disegnato dagli artt. 3, comma 1, e 36 della legge regionale, e rappresenta il punctum dolens più netto dell’intera vicenda.

In base all’art. 252-septies, introdotto nella l.r. n. 65/2014 dall’art. 36 della legge regionale impugnata, la nuova disciplina sui mutamenti di destinazione d’uso verticali non trova applicazione immediata. Essa entra in vigore solo dopo che il singolo comune abbia approvato un’apposita variante di adeguamento del proprio strumento urbanistico, e i comuni hanno fino a due anni per farlo.

Il contrasto con l’art. 23-ter, comma 3, TUEd è, in questo caso, diretto e difficilmente suscettibile di interpretazioni alternative. La norma statale stabilisce che:

«[L]e regioni adeguano la propria legislazione ai principi di cui al presente articolo, che trovano in ogni caso applicazione diretta, fatta salva la possibilità per le regioni medesime di prevedere ulteriori livelli di semplificazione.»

L’espressione «applicazione diretta» non lascia adito a dubbi: le semplificazioni introdotte dalla riforma operano nell’immediato, senza che sia necessario attendere l’adeguamento della normativa regionale, e a maggior ragione senza che occorra attendere il completamento dell’iter di revisione degli strumenti urbanistici comunali. Il privato cittadino può invocare la disciplina statale qui ed ora.

Il differimento biennale imposto dalla Toscana, condizionando l’efficacia pratica della riforma all’approvazione delle varianti comunali, configura una moratoria di fatto che priva di effetto concreto, per un tempo non trascurabile, le semplificazioni che il legislatore statale intendeva rendere immediatamente operative.

La difesa della Regione Toscana

La Regione Toscana si è costituita in giudizio contestando tutte le censure con argomenti che vale la pena riportare compiutamente, perché in realtà non sono privi di una loro logica interna.

Sul punto degli oneri di urbanizzazione, la difesa regionale muove da una premessa ermeneutica precisa: l’art. 23-ter TUEd si limiterebbe a confermare la debenza degli oneri di urbanizzazione secondaria e nulla direbbe espressamente sugli oneri primari, escludendo soltanto due voci specifiche — il reperimento di aree per servizi di interesse generale e la dotazione di parcheggi. Secondo la Regione, se il legislatore statale avesse voluto esentare il richiedente anche dagli oneri primari tout court, lo avrebbe esplicitato, così come ha fatto per quelle due voci determinate.

La Regione aggiunge un ulteriore argomento: gli oneri di urbanizzazione non andrebbero confusi con le opere di urbanizzazione stesse. Costituendo un corrispettivo che il concessionario deve pagare anche indipendentemente dalle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere, tali oneri possono essere destinati — anche — a interventi di manutenzione, adeguamento e potenziamento di infrastrutture già esistenti. Non ogni pagamento di oneri primari sarebbe dunque, per ciò solo, una duplicazione. Peraltro, nonostante il legislatore statale abbia premesso che la disciplina riguarda cambi «senza opere», dunque senza aumento del carico urbanistico, non può escludersi in radice che alcuni incrementi si verifichino comunque, come riconosceva l’intesa sancita dalla Conferenza unificata nella seduta del 20 ottobre 2016 (Allegato A, voce 5, «Carico urbanistico»): in tali eventualità, sarebbe illogico sottrarre ai comuni gli introiti derivanti dagli oneri primari.

Quanto alla distinzione tra condizioni e limitazioni, la Regione Toscana propone una lettura sistematica delle Linee guida ministeriali del 30 gennaio 2025, rilevando che le stesse, nell’individuare le finalità delle «condizioni» che i comuni possono apporre, vi ricomprenderebbero anche quella di limitare, in relazione a specifiche e motivate esigenze, l’operatività della legge statale: il che indicherebbe che il legislatore statale intendeva con «condizioni» ricomprendere, in realtà, anche le «limitazioni».

Vediamo che entrambe le difese, alla fine, hanno argomentato non sulla lettera della legge, ma sulle linee guida ministeriali.

Riflessioni critiche, alla luce delle decisioni della Corte

Alla fine il contenzioso si è concluso a favore del governo, le cui ragioni sono state pienamente riconosciute.

La Corte Costituzionale ha infatti dichiarato l’illegittimità costituzionale:

1) dell’art. 3, comma 2, della legge della Regione Toscana 20 agosto 2025, n. 51 (Semplificazioni in materia edilizia. Adeguamento alla normativa statale di riferimento. Modifiche alla l.r. 65/2014), nella parte in cui ha introdotto il comma 2-bis all’art. 99 della legge della Regione Toscana 10 novembre 2014, n. 65 (Norme per il governo del territorio), limitatamente alle parole «Resta ferma l’applicazione delle disposizioni di cui al titolo VII, capo I di cui alla presente legge.»;

2) dell’art. 3, comma 2, della legge reg. Toscana n. 51 del 2025, nella parte in cui ha introdotto il comma 2-ter dell’art. 99 della legge reg. Toscana n. 65 del 2014, limitatamente alle parole «e limitazioni»;

3) degli artt. 3, comma 1, che ha sostituito il comma 2 dell’art. 99 della legge reg. Toscana n. 65 del 2014, limitatamente alle parole «dall’articolo 252 septies e», e 36, della legge reg. Toscana n. 51 del 2025.

Insomma: addio oneri per l’urbanizzazione primaria in caso di cambi d’uso verticali, addio facoltà di limitare i cambi d’uso da parte del pianificatore, addio moratoria biennale.

Interessante l’iter logico seguito dalla Corte Costituzionale

Primo capo: gli oneri di urbanizzazione primaria

Nell’argomentare sul primo motivo di censura la Corte inizia offrendoci una perla sulla qualificazione degli oneri di urbanizzazione, che vale la pena di riportare.

«Occorre ricordare che – secondo la giurisprudenza costituzionale – gli oneri di urbanizzazione sono corrispettivi di diritto pubblico volti a compensare la collettività del nuovo carico urbanistico, quale maggiore dotazione di servizi che l’opera assentita andrà a generare (sentenza n. 247 del 2020). Il principio di onerosità del titolo abilitativo è stato introdotto dalla legge 6 agosto 1967, n. 765 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150) e più diffusamente è stato disciplinato dalla legge 28 gennaio 1977, n. 10 (Norme per edificabilità dei suoli). Si è imposto, a carico di chi richiede il permesso di costruire, un costo di costruzione e, appunto, gli oneri di urbanizzazione, distinti in oneri di urbanizzazione primaria (strade, fognature, rete di distribuzione di energia elettrica e gas, ecc.) e in oneri di urbanizzazione secondaria (servizi per la collettività, asili nido e scuole per l’infanzia, mercati, chiese, impianti sportivi, strutture sanitarie, ecc.).

I primi sono dovuti in ragione di un aumento del carico urbanistico che deriva dalla edificazione di una nuova costruzione o da una modifica di destinazione d’uso di un immobile preesistente e possono corrispondere anche a una maggiore intensità del carico urbanistico apportato dalla nuova edificazione sui servizi preesistenti. I secondi costituiscono, invece, il costo “sociale” del nuovo insediamento sul territorio, corrispondente all’aumento dei servizi secondari resi indefettibili dalla nuova edificazione e dal presumibile aumento della domanda di quei servizi nel territorio di riferimento.

La determinazione degli oneri, anche in quanto correlata alla misura degli standard, non può che essere regolata da un criterio di uniformità sull’intero territorio nazionale, così come non può che essere disciplinata in modo uniforme la deroga o la riduzione dell’importo previsto, anch’essa in forza di una norma di principio che si impone alla legislazione regionale di dettaglio (sentenze n. 247 del 2020, n. 231 del 2016 e n. 13 del 1980) o con la previsione della realizzazione delle opere di urbanizzazione in luogo del versamento dei relativi oneri».

In parole povere: è principio consolidato che gli oneri primari non costituiscono un mero contributo, ma sono collegati al concetto di aumento del carico urbanistico, quindi non sono dovuti a prescindere, come vorrebbe la Regione Toscana, ma nel momento in cui vi sia, appunto, un aggravio di tale carico (questo comporta tuttavia che essi sono volti a finanziare interventi di manutenzione, adeguamento e potenziamento di infrastrutture già esistenti qualora l’incremento vi sia e in questo la regione non sbaglia NdR).

Tuttavia, e questo è il punto cardine su cui crolla il costrutto regionale, la loro misura necessita di essere regolata uniformemente a livello nazionale, quindi esorbita dall’ambito di competenza regionale.

Dopo questa disamina, la Corte avalla dunque la tesi del Governo, affermando che «è evidente che la norma impugnata, nel disciplinare i soli oneri di urbanizzazione secondaria, esclude implicitamente quelli primari» e richiamando a “conforto”, a sua volta, le linee guida del MIT.

Secondo capo: la differenza tra “condizioni” e “limitazioni”

Il riferimento alle “limitazioni” affiancato dal legislatore regionale alle “condizioni”, che il pianificatore avrebbe facoltà di apporre ai cambi d’uso, secondo la Corte non costituisce una mera endiadi neutra rispetto al significato della norma, ma un vero e proprio aggravamento del potere pianificatorio dei comuni.

Sempre citando le linee guida ministeriali, la Corte precisa che il potere pianificatorio dei comuni si articola tra «condizioni,
limitazioni o divieti», concetti che, pur se parzialmente sovrapponibili, esprimono tre gradi progressivi d’intensità del potere
dell’amministrazione comunale di incidere sul diritto di proprietà.

In quest’ottica, le “condizioni” fanno riferimento a misure di carattere non ostativo, che riguardano in modo indifferenziato l’intero territorio comunale ed esprimono lun meccanismo di flessibilità utile per consentire all’ente di perseguire le esigenze dell’ordinato assetto del territorio, mentre le “limitazioni” si riferiscono a misure dotate di una connotazione direttamente preclusiva, meno generale ed indistinta e più legata alla discrezionalità delle scelte dell’ente, maggiormente invasiva per la proprietà privata.

Un esempio di “condizione” è la necessità di adeguamento alla forma di utilizzo prevalente dell’immobile, dichiarata nella stessa lettera della legge, mentre un esempio di “limitazione” può essere la norma di piano che impedisce il mutamento di destinazione d’uso di interi immobili in relazione a frazioni di territorio, selezionate con criterio discrezionale.

Alla luce di questa riflessione, aggiungere il termine “limitazioni” significa aggiungere sulla possibilità del pianificatore di sindacare sull’ammissibilità dei cambi d’uso un livello di discrezionalità maggiore rispetto a quello stabilito dal legislatore nazionale, inammissibile in quanto lesiva di un principio fondamentale della materia “governo del territorio”, espresso dal legislatore nazionale.

Non ci si dilunga tuttavia a sindacare sul se e sul perché di questo principio fondamentale.

Terzo capo: la moratoria biennale

La regione, nell’inserire l’articolo 252-septies nella LR 65/2014 ha tentato palesemente di disattivare surrettiziamente l’efficacia della norma nazionale che prevede l’applicabilità diretta e immediata dell’art. 23 ter TUEd. La Corte, avvedutasene, ha ribadito che “applicazione diretta” significa proprio “applicazione diretta” e che la norma statale ha indubbiamente carattere di principio fondamentale della materia (glissando provvidamente la questione dei livelli essenziali, pur sollevata dalla difesa governativa) e disinnescato lo stratagemma.  

Alcune riflessioni personali

Leggendo la sentenza mi è sembrato di percepire la fatica del giudice costituzionale, nel decidere l’ennesimo conflitto in cui la regione tenta di giocare sull’equivoco o sul ventaglio semantico, a fil di spada, si direbbe, per ritagliarsi un piccolo spazio in più di fronte alle statuizioni del legislatore nazionale.

Credo che anche i riferimenti alle linee guida ministeriali, nella bocca dei giudici della Consulta, siano serviti più che a fornire supporto argomentativo vero e proprio (cosa di cui la Consulta non ha il minimo bisogno), a sottolineare la chiarezza degli intenti del legislatore nazionale e la velleità del tentativo regionale di racimolare qualche briciola in più di regolazione.

Si tratta purtroppo di un pattern ormai ricorrente, un esercizio distorto della potestà concorrente regionale — che consentirebbe alla Regione di integrare e specificare i principi statali — in cui si vuole arrivare alla disapplicazione surrettizia di norme statali di principio.

Bene che la Consulta prenda posizione, bene che lo faccia con decisioni anche sbrigative, come quella che oggi stiamo commentando.

Credo tuttavia che non si tratti solo di un gioco di potere, ma anche di qualcosa di diverso.

Prendiamo la posizione della regione, partengo dal nodo degli oneri di urbanizzazione primaria, il più tecnico e quello con le maggiori ricadute economiche dirette per i privati, che si estende fino ad intrecciarsi con le altre questioni.

Scordiamoci il meccanismo della competenza concorrente e ragioniamo in termini assoluti: la posizione della Regione in realtà non è priva di una sua logica.

Il ragionamento fatto dal legislatore nazionale circa la duplicazione degli oneri è debole e parziale e resta il problema oggettivo di stabilire quale sia il peso in termini di carico urbanistico ove i cambiamenti di destinazione avvengano, all’interno di uno specifico contesto, rapidamente e in quantità massiva, senza un quadro pianificatorio di riferimento che stabilisca, se non delle direttrici (che sarebbe un termine più gentile per dire “limitazioni”), quantomeno delle condizioni a cui attenersi. E in questo panorama è tutt’altro che illogico prevedere che i comuni abbiano il tempo di attrezzarsi adeguatamente per gestire un regime di maggiore libertà (e qui la questione della norma transitoria).

Da un certo punto di vista le questioni operative inerenti il governo del territorio e l’edilizia gravano in misura molto maggiore sulla regione che sullo Stato, che non è dotato, a livello governativo, neppure di un dicastero specifico per la materia. È naturale che alcuni aspetti operativi ed alcune esigenze pratiche siano le regioni a vederle prima.

Se la sostenza può avere il suo perché, la forma è comunque gravemente sbagliata: certi temi dovrebbero essere materia di confronto interistituzionale nelle apposite sedi, prima della emanazione della normativa di principio, non oggetto di cavilli e sopracciò da commedia degli equivoci.

Conclusioni pratiche

Per chi opera nel settore — professionisti, imprese, privati cittadini — la sentenza n. 61/2026 ha implicazioni concrete e immediate.

Innanzitutto occorre tenere ben presente che l’art. 23-ter, comma 3, TUEd prevede l’applicazione diretta della disciplina statale: indipendentemente dall’adeguamento regionale e dagli strumenti pianificatori comunali, il privato che intenda procedere a un mutamento di destinazione d’uso verticale in zone A, B o C ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968 può invocare la disciplina statale di semplificazione. Qualsiasi ente locale che opponga la mancata approvazione della variante di adeguamento si pone in contrasto con la norma statale.

In secondo luogo, sul versante degli oneri, la posizione dello Stato indica chiaramente che i cambi di destinazione verticali nelle zone già urbanizzate non comportano il pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria, punto da presidiare con decisione nei confronti degli uffici tecnici comunali recalcitranti.

Infine, dovremo stare ad osservare cosa accadrà ai nostri centri abitati e valutare se sarebbe stato necessario prevedere un passaggio pianificatorio a priori, o se, alla fine, va bene così.

Note e fonti

  • C. Cost., n. 61/2026, deliberata il 24 marzo 2026
  • Art. 23-ter, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (TUEd), come modificato dall’art. 1, D.L. 29 maggio 2024, n. 69, conv. con mod. con L. 24 luglio 2024, n. 105 (Decreto Salva Casa)
  • Art. 117, commi secondo, lettera m), e terzo, della Costituzione
  • Legge della Regione Toscana 20 agosto 2025, n. 51 (Semplificazioni in materia edilizia. Adeguamento alla normativa statale di riferimento. Modifiche alla l.r. 65/2014)
  • Legge della Regione Toscana 10 novembre 2014, n. 65 (Norme per il governo del territorio)
  • D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi)
  • Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Linee di indirizzo e criteri interpretativi sull’attuazione del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, conv. con mod. con L. 24 luglio 2024, n. 105 (DL Salva Casa), 30 gennaio 2025
  • Conferenza unificata, intesa del 20 ottobre 2016, Allegato A, voce 5 («Carico urbanistico»)
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Ante 1967 e stato legittimo: quando il titolo edilizio non è necessario non è neppure sufficiente

La pronuncia del Consiglio di Stato n. 2044 del 12 marzo 2026 ridisegna i confini della prova per i manufatti risalenti, con immediate ricadute operative nelle pratiche di accertamento di conformità nell’era del Salva Casa

C’è una domanda che capita di sentire dai clienti e che i professionisti del settore edilizio conoscono bene: «Ma se il fabbricato è stato costruito prima del 1967, non è tutto condonato automaticamente?». No. Non è così — e non è mai stato così. Eppure, l’equivoco persiste. Anzi, con l’entrata in vigore del Salva Casa e la riscrittura dello stato legittimo operata dall’art. 9-bis del DPR 380/2001 (TUEd), la questione si è fatta più intricata, non meno. La seconda sezione del Consiglio di Stato, con la setenza n. 2044/2026, pronunciata il 12 marzo 2026, offre un’occasione per mettere ordine: il titolo edilizio relativo a un manufatto ante 1967 non è necessario, ma quando esiste — e vale la pena sottolinearlo — deve essere preso sul serio. Anche contro il proprietario.

Sommario

1. Il quadro normativo: la soglia del 1° settembre 1967 e il suo significato giuridico

La data del 1° settembre 1967 non è arbitraria. È la data di entrata in vigore della legge Ponte — L. 6 agosto 1967, n. 765 — che ha esteso l’obbligo di licenza edilizia a tutto il territorio comunale, in tutti i Comuni sul territorio nazionale, indipendentemente dalla dotazione di uno strumento urbanistico. Prima di quella data ai sensi della versione originaria della L. 17 agosto 1942, n. 1150, l’obbligo sussisteva nel centro abitato e, soltanto nei Comuni dotati di piano regolatore generale, nelle zone di espansione. Fuori da quei perimetri — e si trattava di una larga fetta dell’Italia rurale e periurbana — si costruiva liberamente, o quasi.

Da questa circostanza storica deriva una conseguenza pratica che ha prodotto decenni di contenzioso: per i manufatti realizzati prima del 1° settembre 1967, il titolo abilitativo semplicemente potrebbe non esistere, non perché sia stato perso o distrutto, ma perché non era richiesto. Il fatto tuttavia che un manufatto edilizio sia sorto prima del 1967, proprio per effetto dei principi sopra richiamati, non implica di per sé sempre che esso sia legittimo se non assistito da titolo. Anzi, se vogliamo spingerci più in là, neppure l’edificazione ante 31 ottobre 1942 – prima cioè dell’entrata in vigore della Legge Urbanistica Fondamentale – salva in tutti i casi gli immobili edificati senza titolo, visto e considerato che, sebbene non ovunque, le autorizzazioni edilizie, i nulla osta, le licenze, sono previste, qua e là, fin grossomodo dall’unità d’Italia da norme regolamentari o da norme di legge specie in materia antisismica o paesistico – ambientale (si veda quanto in proposito statuito da C. Cost. 217/2022).

Da dove nasce quindi l’equivoco? Un po’ dalle norme della prima legge sul “condono” (L. 47/1985) che, nella sua formulazione disgraziata, ha posto una deroga alle menzioni urbanistiche da inserire negli atti di trasferimento di beni immobili edificati ante ’67 senza coordinarla con le conseguenze amministrative dell’edificazione (articoli 40 e 17, oggi trasfuso nell’art. 46 TUEd), un po’ dal bias della conferma che affligge tutti coloro che rischiano di dover demolire casa propria, che li porta a riempire quelle norme del significato più confacente – anche se totalmente errato – con il proprio bisogno di rassicurazione.

Tornando alla necessità o meno di titolo edilizio per l’edificazione, l’ordinamento ha preso atto della variabilità della casistica: la normativa vigente infatti, come vedremo, non impone – o, meglio, non impone solo – di dimostrare l’esistenza di un titolo per quei fabbricati. Impone di dimostrare lo stato legittimo, che è un’altra cosa.

2. Lo stato legittimo nel diritto vigente: cosa ha cambiato il Salva Casa

L’art. 9-bis del DPR 380/2001 è la norma cardine. Introdotto originariamente dal D.L. 76/2020, è stato riscritto in profondità dal D.L. 69/2024, convertito con modificazioni dalla L. 105/2024 — il cosiddetto Salva Casa — che ha portato una delle revisioni più significative del testo unico in materia edilizia degli ultimi anni.

Nella formulazione attuale, l’art. 9-bis, comma 1-bis, TUEd stabilisce che per gli immobili realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è dimostrato mediante la documentazione storica disponibile, ivi compresa la cartografia, le riprese fotografiche, i catastali storici, le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi del DPR 445/2000. Il titolo, quindi, non è l’unica condizione necessaria per certificare la legittimità ante 1967, coerentemente con la circostanza secondo cui non sempre, prima di quell’epoca, il titolo era necessario.

Questo quando il titolo non c’è e, fin qui, nulla di nuovo. Quello che la giurisprudenza ha però chiarito — e la pronuncia in commento lo ribadisce con lucidità — è che il fatto che il titolo non sia necessario non significa che possa essere ignorato quando esiste. Il silenzio normativo sull’obbligatorietà del titolo edilizio ante 1967 non crea un regime di irrilevanza probatoria dello stesso: al contrario, se il titolo esiste, esso entra nel computo delle prove disponibili e, come tale, deve essere valutato — in bonam partem, ma anche in malam partem.

3. La pronuncia del Consiglio di Stato: il titolo che esiste non può essere ignorato

Veniamo al cuore della questione. Con la sentenza n. 2044/2026 i giudici di Palazzo Spada hanno enunciato un principio di diritto che merita di essere riportato nella sua essenzialità:

«Per i manufatti realizzati prima del 1° settembre 1967, l’eventuale titolo edilizio, sebbene non necessario, deve essere considerato ai fini di prova dello “stato legittimo” dell’immobile, anche per delimitare l’ambito delle opere legittime, non potendosi estendere gli effetti a manufatti non compresi nel suo oggetto.»

Il ragionamento è lineare, ma le sue implicazioni operative sono tutt’altro che banali.

Primo: il titolo edilizio — quando esistente — è un atto amministrativo che certifica la conformità di una determinata opera, con determinate caratteristiche dimensionali e costruttive, alla normativa vigente al momento del rilascio. La sua funzione è definitoria: stabilisce cosa è stato autorizzato. Che quell’autorizzazione fosse necessaria o meno in base al diritto dell’epoca è questione diversa e irrilevante rispetto al suo valore come elemento di prova.

Secondo: da questa premessa discende che il titolo non può essere utilizzato selettivamente, ossia considerato quando è favorevole al privato e ignorato quando non lo è. Se un proprietario produce in giudizio — o in una pratica edilizia — un vecchio titolo del 1955 che autorizzava la costruzione di un corpo di fabbrica di 200 metri quadri, non può poi sostenere che lo stato legittimo comprenda anche un’ala aggiunta di ulteriori 80 mq realizzata senza titolo. Quella porzione non è «ante 1967» nel senso giuridicamente rilevante: è semplicemente abusiva, e come tale va trattata.

Terzo: il principio vale anche per delimitare l’ambito spaziale delle opere. Non è possibile estendere gli effetti del titolo a «manufatti non compresi nel suo oggetto» — espressione che richiama la nozione di variazione essenziale oggi regolata dall’art. 32 TUE e, per le difformità parziali, dall’art. 34 TUE.

Questo orientamento non è isolato. Si inserisce in una linea giurisprudenziale ormai consolidata del Consiglio di Stato, che ha progressivamente corretto l’interpretazione — diffusa soprattutto nella prassi dei professionisti tecnici — secondo cui l’ante 1967 costituisce una sorta di safe harbor assoluto: un passato imperscrutabile che rende ogni contestazione impossibile. Non è così, e non lo è mai stato.

4. La prova della diversa consistenza originaria: quando l’eccezione regge

La pronuncia non è però unilateralmente restrittiva. Il Consiglio di Stato riconosce un’importante valvola di sicurezza:

«Rimane possibile provare una diversa consistenza originaria qualora il titolo edilizio sia così risalente nel tempo da presentarsi del tutto lacunoso, soprattutto in presenza di pratiche stratificate che riportino dati discordanti.»

Questa apertura è significativa per ragioni di ordine pratico. Chi ha mai visto un fascicolo edilizio degli anni Cinquanta sa di cosa si parla: planimetrie approssimative, a volte disegnate a mano libera su carta velina; misure indicate in modo generico; denominazioni degli ambienti prive di qualsiasi indicazione dimensionale. In questi casi — e questo è il passaggio chiave — il titolo esiste ma non è probatoriamente affidabile: è lacunoso, nel senso che non consente di ricavare con sufficiente certezza le caratteristiche originarie dell’immobile.

In tale ipotesi, il privato può — e deve — produrre altri elementi di prova idonei a dimostrare la consistenza originaria del manufatto: cartografie d’epoca, foto storiche, catastali stratificati, documenti notarili, dichiarazioni di vecchi proprietari raccolte in forma di atto pubblico. Non è un onere leggero, ma è un onere che il sistema giuridico impone per bilanciare due esigenze contrapposte: da un lato, la tutela del legittimo affidamento di chi ha acquistato un immobile storico in buona fede; dall’altro, la necessità che lo stato legittimo non diventi un meccanismo per far rientrare dalla finestra ciò che è stato espulso dalla porta — ossia per legittimare l’abuso edilizio che non è stato mai sanato.

La locuzione «pratiche stratificate che riportino dati discordanti» usata nella massima è tecnica quanto evocativa: fa riferimento a quella situazione — non rara negli archivi comunali — in cui il fascicolo di un immobile antico contiene più pratiche successive, con rilievi non sempre concordanti tra loro, aggiornamenti catastali parziali, variazioni di destinazione d’uso mai formalizzate. In questi contesti, pretendere che il titolo edilizio più risalente sia la misura esatta dello stato legittimo sarebbe irragionevole. La giurisprudenza, sensatamente, lo riconosce.

5. Ricadute operative: cosa cambia nelle pratiche di accertamento di conformità

Detto del principio, veniamo alla parte che interessa di più: le conseguenze pratiche per chi si trova a dover istruire o difendere una pratica di accertamento di conformità riguardante un immobile ante 1967.

Quattro regole operative discendono dalla sentenza in commento:

  1. Raccogliere e produrre tutto il materiale storico disponibile, senza selezionare solo ciò che è favorevole. La logica della «cherry selection» documentale è pericolosa: se la PA (o il giudice) scopre che esisteva un titolo edilizio che il richiedente aveva omesso di produrre, la conseguenza non è solo processuale ma sostanziale — quella documentazione finisce per essere usata contro di lui.
  2. Verificare la coerenza tra il titolo e la consistenza attuale dell’immobile, prima di depositare qualsiasi istanza. Se vi è discordanza — e spesso vi è — occorre valutare se si tratta di difformità sanabile ai sensi dell’art. 36 o 36-bis TUE, o se si tratta di un abuso strutturale che rende l’accertamento di conformità non praticabile.
  3. Documentare le lacune del titolo storico, quando si intende sostenere che la consistenza originaria era diversa da quella risultante dal titolo. Non basta affermare che il titolo è antico e impreciso: occorre dimostrarlo con elementi concorrenti (foto, catastali d’epoca, atti notarili, perizie storiche).
  4. Attenzione alla stratificazione delle pratiche: come ricorda la Sezione II, la presenza di pratiche successive discordanti non è di per sé un problema — è anzi un contesto in cui la prova alternativa diventa più facilmente ammissibile. Ma ogni strato va ricostruito con rigore, perché la PA sarà (o dovrebbe essere) particolarmente attenta a verificare la coerenza diacronica del fascicolo.

6. Conclusioni: certezza del diritto contro flessibilità probatoria

La sentenza n. 2044/2026 non rivoluziona il sistema, ma lo precisa in un punto nevralgico. Stabilisce, in sostanza, che il regime probatorio per gli immobili ante 1967 edificati in zone in cui non era obbligatoria la licenza non è un regime di favore assoluto, ma un regime di flessibilità ragionata: la documentazione d’epoca va prodotta e valutata con criteri adeguati alla sua natura storica, senza per questo diventare irrilevante o aggirantela per convenienza.

Il principio della certezza del diritto — che nell’edilizia si traduce nella certezza dello stato dei luoghi come punto di partenza per qualsiasi intervento — è incompatibile con un’interpretazione che consenta di costruire artificialmente uno stato legittimo a tavolino, scegliendo la documentazione più comoda. Il Consiglio di Stato lo dice chiaramente: il titolo esistente — per quanto non necessario — non può essere ignorato. E non può essere usato per santificare anche ciò che non comprende.

D’altro lato, sarebbe ugualmente ingiusto applicare ai manufatti storici gli stessi standard probatori richiesti per le costruzioni recenti. Pretendere una documentazione esaustiva e priva di lacune per un fabbricato rurale, diciamo, del 1952 significa, nella pratica, rendere impossibile qualsiasi accertamento. La Sezione II lo riconosce, aprendo la via alla prova alternativa nei casi di titoli lacunosi e pratiche stratificate discordanti.

Il bilanciamento che emerge è ragionevole. Quello che manca — e che il legislatore dovrebbe prima o poi affrontare — è una disciplina organica del procedimento probatorio per gli immobili storici nell’ambito delle istanze di accertamento di conformità e di sanatoria. L’art. 9-bis TUE, anche nella versione riscritta dal Salva Casa, delinea soltanto i contorni dell’istituto, lasciando alla giurisprudenza il compito di definire i dettagli operativi. Un compito che il Consiglio di Stato sta svolgendo con crescente precisione, ma che sarebbe preferibile vedere codificato in norma primaria — con buona pace di quanti continuano a sperare che ante 1967 significhi «al riparo da tutto».

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La pergotenda che diventa abuso edilizio

Tra manufatti precari e nuove costruzioni: due recenti pronunce del Consiglio di Stato ridisegnano i confini del titolo abilitativo e del potere sanzionatorio

È possibile chiudere la pergotenda con una vetrata?

La risposta — come quasi sempre in diritto — è: dipende.

Ma dopo due recenti pronunce del Consiglio di Stato, i contorni del “dipende” si sono fatti molto più nitidi, e non sempre a favore del proprietario.

Il tema è quello della qualificazione delle opere edilizie: quando un’opera è davvero “precaria” — e quindi non necessita di titolo abilitativo, o al più di una comunicazione semplificata — e quando invece si trasforma in una “nuova costruzione”, con tutto ciò che ne consegue in termini di titolo richiesto e di regime sanzionatorio. Due decisioni della Seconda Sezione del Consiglio di Stato, emesse a distanza di poche settimane l’una dall’altra, affrontano la questione con una chiarezza che merita di essere analizzata nel dettaglio.

Sommario

1. Il caso della pergotenda: una storia che si ripete

La pergotenda è da anni al centro di un contenzioso seriale davanti ai TAR e al Consiglio di Stato. La sua natura giuridica è incerta per definizione: è una struttura leggera, spesso mobile, che serve a ombreggiare uno spazio aperto. Il Consiglio di Stato, nel corso degli anni, ha elaborato una distinzione ormai consolidata: la pergotenda è un’opera di arredo esterno, installabile in regime di attività libera ai sensi dell’art. 6 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (di seguito, TUEd), a condizione che la sua tenda rimanga l’elemento principale e la struttura di sostegno rimanga funzionalmente accessoria.

Il problema sorge — e sorge spesso — quando attorno a quella pergotenda si comincia ad aggiungere qualcosa: prima una vetrata su un lato, poi un’altra, poi magari una parete fissa. Il risultato finale è uno spazio chiuso su tutti i lati, coperto, abitabile in ogni stagione. Una cosa che, chiamarla ancora “pergotenda”, è un eufemismo.

Con la sentenza n. 1526 del 25.02.2026 (Cons. St., Sez. II, n. 1526/2026), il Consiglio di Stato ha affrontato esattamente questo scenario, riformando la pronuncia di primo grado che aveva annullato un’ordinanza di demolizione. La vicenda riguardava l’installazione sine titulo di una vetrata posta a chiusura di una pergotenda già insistente su uno spazio chiuso su tre lati. Il TAR aveva ritenuto che la vetrata, essendo scorrevole su binari e installata su un solo lato, non determinasse una chiusura permanente. Il Consiglio di Stato non è stato d’accordo.

2. La nozione di manufatto precario: struttura e funzione, entrambe temporanee

Prima di addentrarsi nel caso specifico della pergotenda, occorre fare un passo indietro e chiarire cosa si intende — o meglio, cosa non si intende più — per manufatto precario.

La nozione di precarietà, nell’ordinamento edilizio, ha una storia travagliata. Per lungo tempo, una certa giurisprudenza tendeva a qualificare come precaria qualsiasi opera facilmente amovibile, valorizzando esclusivamente il profilo strutturale. Se la baracca di lamiera poteva essere smontata in un giorno, era precaria. Questa interpretazione, comoda per i proprietari e foriera di abusi, è stata progressivamente superata.

Con la sentenza n. 2176 del 16.03.2026 (Cons. St., Sez. II, n. 2176/2026), il Consiglio di Stato ha ribadito con nettezza il principio già espresso in numerose pronunce precedenti:

«È qualificabile come manufatto precario soltanto quell’opera strutturalmente destinata alla rimozione, una volta cessata l’esigenza contingente che ne ha giustificato la realizzazione.»

Il punto chiave è duplice: l’opera deve essere sia strutturalmente destinata alla rimozione, sia funzionalmente legata a un’esigenza temporanea. Non basta l’uno senza l’altro. Non rientrano in tale categoria gli interventi di stabile trasformazione del territorio, qualificabili in termini di nuove costruzioni, che presentino caratteristiche costruttive stabili — nella fattispecie esaminata dalla pronuncia: basamento in calcestruzzo, pareti in legno, copertura a coppi con orditura primaria e secondaria, aperture finestrate — e siano destinati a soddisfare esigenze non temporanee.

Questo approccio — che possiamo definire “doppio criterio” — è ormai ius receptum nella giurisprudenza amministrativa, ed è fondamentale per comprendere il ragionamento che sorregge anche la decisione sulla pergotenda. La precarietà non è una qualità costruttiva: è una qualità funzionale. Un’opera può essere leggera, smontabile, priva di fondazioni, eppure non essere precaria, se è destinata a soddisfare un’esigenza stabile nel tempo.

3. La chiusura della pergotenda con vetrata: quando scatta l’abuso

Tornando al caso della pergotenda, il ragionamento del Consiglio di Stato nella sentenza n. 1526/2026 è lineare ma dirompente nelle sue implicazioni pratiche.

Il Collegio premette un principio metodologico importante:

«Per valutare il carattere abusivo di un’opera edilizia occorre porla in relazione con il contesto immobiliare in cui s’inserisce, in modo da apprezzarne l’impatto complessivo sul territorio.»

Non si valuta la singola opera in isolamento, ma nel suo contesto. La vetrata scorrevole, installata su un solo lato, sarebbe forse innocua se fosse l’unica chiusura. Ma qui la pergotenda insisteva già su uno spazio chiuso su tre lati. L’aggiunta della vetrata — anche se scorrevole, anche se tecnicamente rimovibile — determinava la chiusura totale dello spazio, con conseguente aumento di volumetria.

Questo passaggio merita attenzione. La mobilità scorrevole della vetrata è irrilevante ai fini della qualificazione dell’opera: ciò che conta è l’effetto prodotto, non la caratteristica tecnica del singolo elemento. Il ragionamento del TAR — che aveva valorizzato la mobilità della vetrata per escludere la chiusura permanente — viene dunque esplicitamente riformato.

Il Consiglio di Stato ritiene legittima l’ordinanza di demolizione perché l’opera, nel suo insieme, comporta:
1. una chiusura totale di uno spazio in precedenza aperto su almeno un lato;
2. un conseguente aumento di volumetria — nozione quest’ultima di grande rilevanza pratica, cui torneremo;
3. l’assenza di qualsiasi titolo abilitativo.

L’intervento, pertanto, non è qualificabile come manutenzione, né come intervento di arredo esterno in attività libera. È — nella sostanza — una nuova costruzione, soggetta a permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. c), TUEd, che ricomprende tra gli interventi soggetti a tale titolo quelli «che comportano modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici».

4. Il regime sanzionatorio: demolizione o sanzione pecuniaria?

A questo punto si pone la questione sanzionatoria. Il regime applicabile agli abusi edilizi nel TUE non è uniforme: dipende dalla tipologia dell’intervento abusivo e dal titolo che sarebbe stato necessario.

Per le nuove costruzioni eseguite in assenza di permesso di costruire — o in totale difformità dallo stesso — si applica l’art. 31 TUEd, che prevede l’ordine di demolizione e rimessa in pristino. Si tratta della sanzione più grave, tendenzialmente irrogabile anche a distanza di molti anni dall’abuso, data la sua natura reale e imprescrittibile, come ribadito dalla giurisprudenza consolidata (tra le molte, si veda la nota posizione della Corte Costituzionale, C. Cost. n. 140/2018, sulla non prescrittibilità dell’abuso edilizio).

Per le parziali difformità rispetto al permesso di costruire, si applica invece l’art. 34 TUE, che consente — in determinati casi — la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, quando la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.

Il D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024 (il cosiddetto Salva Casa) ha introdotto l’art. 36-bis TUE, che ha ampliato le possibilità di accertamento di conformità per le parziali difformità, introducendo la cd. doppia conformità asincrona: ai fini della sanatoria, è sufficiente che l’opera sia conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda, anche se al tempo della realizzazione non lo era, a condizione che la difformità riguardi la sola normativa edilizia (e non anche quella urbanistica). Si tratta di una modifica significativa, su cui tornerò nelle conclusioni.

Nel caso della pergotenda abusiva, tuttavia, siamo di fronte non a una parziale difformità, ma a un’opera realizzata sine titulo e qualificata come nuova costruzione. Il regime applicabile è quello dell’art. 31 TUE, e l’ordinanza di demolizione risulta, secondo il Consiglio di Stato, pienamente legittima.

5. I titoli abilitativi in gioco: CILA, SCIA o permesso di costruire?

Per inquadrare correttamente le implicazioni pratiche di queste pronunce, è utile ripercorrere brevemente il sistema dei titoli abilitativi edilizi vigente, tenendo conto delle modifiche apportate dal Salva Casa.

Semplificando al massimo, il TUEd distingue tra:

  • Attività edilizia libera (art. 6 TUEd): interventi di manutenzione ordinaria, arredo esterno, installazione di pannelli solari, ecc. Non richiedono alcun titolo. La pergotenda “pura” — struttura leggera, tenda come elemento principale, nessuna chiusura dello spazio — vi rientra secondo l’orientamento prevalente.
  • CILA — Comunicazione di inizio lavori asseverata (art. 6-bis TUEd): manutenzione straordinaria che non riguardi le parti strutturali, restauro e risanamento conservativo che non riguardi le parti strutturali. Interventi edilizi non riconducibili alle categorie superiori.
  • SCIA — Segnalazione certificata di inizio attività (art. 22 TUEd): interventi di manutenzione straordinaria sulle parti strutturali, restauro e risanamento conservativo sulle parti strutturali, ristrutturazione edilizia minore. La SCIA alternativa al permesso di costruire (art. 23 TUEd) consente anche interventi di ristrutturazione edilizia maggiore e di nuova costruzione, ma solo nei casi previsti dallo strumento urbanistico.
  • Permesso di costruire (art. 10 TUEd): interventi di nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica, ristrutturazione edilizia che portino a un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente con aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti.

La pergotenda con vetrata che crea volumetria si colloca inequivocabilmente nell’ultima categoria. Non v’è spazio per la CILA né per la SCIA, perché il risultato finale è — nella sostanza — una nuova costruzione che comporta creazione o aumento di volume, modifica della sagoma e trasformazione permanente del territorio.

Questo punto è ribadito anche nella sentenza n. 2176/2026 sul manufatto precario che affronta anche il tema dei titoli edilizi semplificati e del potere sanzionatorio. Il Collegio chiarisce che le semplificazioni procedurali introdotte negli anni — CILA, SCIA, ecc. — non comportano una corrispondente attenuazione del potere sanzionatorio dell’amministrazione. L’eventuale carenza di titolo, anche laddove sarebbe sufficiente un titolo semplificato, espone l’opera alle sanzioni previste dalla norma, in proporzione alla tipologia dell’intervento realizzato (interessante notare che le nuove pronunce includono ormai la CILA tra i titoli edilizi, senza fare distinguo).

6. Riflessioni pratiche: cosa significa per proprietari e progettisti

Queste due pronunce hanno implicazioni concrete che meritano di essere esplicitate con chiarezza.

Prima implicazione: il contesto conta

La valutazione della liceità di un’opera non può prescindere dal contesto in cui essa si inserisce. La stessa pergotenda può essere libera in un contesto e abusiva in un altro. Se lo spazio su cui insiste è già chiuso su tre lati, l’aggiunta di qualsiasi chiusura ulteriore — anche parziale, anche mobile — rischia di determinare la chiusura totale e il conseguente aumento di volumetria. I progettisti e i tecnici che assistono i propri clienti devono analizzare con attenzione il contesto preesistente prima di classificare un intervento.

Seconda implicazione: la mobilità non salva dall’abuso

Uno dei luoghi comuni più diffusi — e più pericolosi — è che un’opera “smontabile” sia per definizione precaria e quindi libera da titolo. Le due sentenze in commento sgombrano definitivamente il campo da questa illusione. La precarietà richiede sia la temporaneità strutturale sia quella funzionale. Un gazebo in ferro, una veranda in vetro, una pergotenda con chiusure: nessuna di queste opere si salva dalla qualificazione come nuova costruzione solo perché in astratto potrebbe essere smontata.

Terza implicazione: il Salva Casa non è una soluzione universale

Il D.L. 69/2024, conv. con L. 105/2024, ha introdotto importanti strumenti di sanatoria e di accertamento di conformità, ma non ha cambiato la qualificazione delle tipologie di abuso. L’art. 36-bis TUEd, con la doppia conformità asincrona, offre una via d’uscita per le parziali difformità rispetto al permesso di costruire, ma non per le opere realizzate in assenza totale di titolo che avrebbero richiesto il permesso di costruire. Per queste ultime, la strada dell’accertamento di conformità rimane percorribile solo in presenza della doppia conformità piena (urbanistica ed edilizia) al momento della domanda, ai sensi dell’art. 36 TUEd.

Quarta implicazione: il vincolo paesaggistico complica ulteriormente il quadro

Non è un caso che, da qualche anno a questa parte e durante la gestazione dei procedimenti che hanno portato alla pronuncia di queste sentenze, il dibattito pubblico si stesse accendendo sul tema dei vincoli paesaggistici e del loro rapporto con le procedure di sanatoria. La questione se abbia più peso la sanatoria o il vincolo paesaggistico è tornata prepotentemente all’attenzione degli operatori del settore, anche per effetto dell’entrata in vigore del decreto Salva Casa.

La risposta — che merita un approfondimento autonomo — è che in zona paesaggisticamente vincolata, il percorso sanzionatorio si complica ulteriormente: non solo l’art. 31 TUEd, ma anche l’art. 167 d.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) può trovare applicazione, con regimi sanzionatori specifici e con la necessità del previo parere vincolante della Soprintendenza ai fini di qualsiasi sanatoria paesaggistica.

Su questo fronte, peraltro, il dibattito politico e istituzionale è vivace. La Regione Lombardia ad esempio ha recentemente aperto la riflessione sulla necessità di rivedere alcuni vincoli paesaggistici — nel caso specifico quelli sui Navigli milanesi — alla luce dei cantieri di riqualificazione in corso (Il Giorno cronaca di Milano del 5.4.2025, “Cantieri, la Regione lancia la proposta: rivedere il vincolo sui navigli. Il caso impossibile della cascina Argelati”). È un segnale di come la tensione tra tutela del paesaggio e sviluppo edilizio rimanga irrisolta, e di come le Soprintendenze continuino a svolgere un ruolo centrale, e politicamente contestato, nella gestione di queste tensioni (Il Sole 24 Ore 1.2.2025 “Funzioni e poteri delle Soprintendenze nel tutelare e valorizzare il patrimonio culturale e paesaggistico”).

Quinta implicazione: il potere sanzionatorio non si attenua con i titoli semplificati

La sentenza n. 2176/2026 chiarisce che l’introduzione di titoli edilizi semplificati (CILA, SCIA) non ha attenuato il potere sanzionatorio dell’amministrazione per le opere prive del titolo necessario. Se un’opera avrebbe richiesto la SCIA e invece è stata realizzata senza alcun titolo, l’amministrazione può e deve sanzionarla. Se avrebbe richiesto il permesso di costruire, la sanzione è quella dell’art. 31 TUEd. La semplificazione dei procedimenti non equivale a una depenalizzazione degli abusi.

Questo ci riporta alla tendenza generale dell’appiattimento della CILA sulla disciplina della SCIA, cosa che rende di fatto i due istituti quasi (inutilmente) sovrapponibili.

Conclusioni

Torno alla domanda iniziale: si può chiudere la pergotenda con una vetrata? La risposta, alla luce di queste pronunce, è la seguente.

Se la pergotenda è installata su uno spazio aperto su tutti i lati, una vetrata su un lato potrebbe — potrebbe — rientrare in un regime di attività libera o CILA, a seconda delle caratteristiche specifiche e della disciplina locale. Ma se la pergotenda insiste già su uno spazio parzialmente chiuso, ogni ulteriore chiusura, anche mobile, deve essere attentamente valutata. Il rischio concreto è di realizzare — senza saperlo, o senza volerlo ammettere a se stessi — una nuova costruzione in assenza di permesso di costruire, con tutto il corredo sanzionatorio che ne deriva.

Le due sentenze della Seconda Sezione del Consiglio di Stato in commento non innovano l’ordinamento: applicano principi già consolidati a fattispecie molto comuni. Il loro valore è nella chiarezza con cui ribadiscono che la qualificazione edilizia di un’opera non è una questione di etichetta, ma di sostanza. Non conta come si chiama l’intervento — pergotenda, arredo esterno, struttura amovibile — conta cosa produce nel territorio: se crea volumetria, se trasforma stabilmente lo spazio, se soddisfa esigenze non temporanee, è una nuova costruzione.

Il messaggio per proprietari, progettisti e tecnici è uno solo: prima di installare, consultare. E prima di consultare, leggere con attenzione cosa dice il Consiglio di Stato.

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Demolizione e ricostruzione: davvero la “continuità” diventa irrilevante?

Il Consiglio di Stato traccia i confini della ristrutturazione ricostruttiva dopo il DL 76/2020

Con la sentenza n. 8542 del 4 novembre 2025, la Seconda Sezione del Consiglio di Stato è intervenuta su una delle questioni che, sulla scia delle inchieste di Milano, attualmente vengono più dibattute in materia edilizia: i confini tra ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione (la cosiddetta “demoricostruzione”) e nuova costruzione, alla luce dell’evoluzione normativa che ha interessato l’art. 3, comma 1, lett. d) del TUE.

Questa sentenza ha suscitato un certo scalpore tra i giuristi, i tecnici e i divulgatori che si occupano di edilizia in particolare perché interviene sul concetto di “continuità” dell’organismo edilizio nell’ambito di tali interventi.

A seguito dell’inclusione degli interventi ricostruttivi post demolizione all’interno della categoria della ristrutturazione edilizia, il concetto di “continuità” – che deve essere mantenuta tra l’organismo edilizio preesistente e quello risultante dalla riedificazione – è diventato centrale per definire la linea di confine con l’ambito della “sostituzione edilizia” sottoclasse dai confini incerti della nuova costruzione sconosciuta al TUE, ma ampiamente proliferata in ambito regionale.

Senza girarci troppo intorno, l’istituto della ristrutturazione ricostruttiva nella sua configurazione attuale è ormai molto problematico, a causa della sua attitudine ad assorbire l’ambito della sostituzione edilizia e della progressiva evanescenza – allargamento dopo allargamento – del concetto di “continuità”, che ha raggiunto ormai connotati talmente incerti e teorici, che viene declinato praticamente in modo quasi arbitrario da un giudizio all’altro.

La pronuncia in commento riprende, con ampia disamina, l’evoluzione dell’istituto della ristrutturazione edilizia per poi enunciare alcuni principi di diritto, che mirano a chiarire l’interpretazione da dare alla nozione di ristrutturazione ricostruttiva e al concetto di continuità dopo le modifiche introdotte dal d.l. 76/2020 e dalla sua legge di conversione n. 120/2020.

Ci saranno riusciti?

Proviamo a vedere, cercando di rimanere il più possibile oggettivi.

Sommario

Il caso

Il caso esaminato dal Consiglio di Stato riguarda un intervento di demolizione e ricostruzione, con cambio di destinazione d’uso da industriale a residenziale, di un edificio situato a Milano. La società proprietaria aveva presentato nel 2022 una SCIA alternativa al permesso di costruire per un intervento che, secondo le proprie valutazioni, rientrava nella ristrutturazione edilizia.

Il Comune di Milano aveva attestato la conformità edilizia e urbanistica dell’intervento, ma tale provvedimento era stato impugnato dal condominio vicino e da singoli condomini. Il TAR per la Lombardia aveva accolto il ricorso, annullando l’attestazione di conformità sulla base della mancanza di “continuità” tra l’edificio demolito e quello ricostruito.

Contro tale sentenza hanno proposto appello sia il Comune di Milano che la società proprietaria, contestando la richiesta del requisito della “continuità” non previsto dall’attuale formulazione normativa. Il condominio ha a sua volta proposto appello incidentale.

L’evoluzione normativa della ristrutturazione ricostruttiva

Il Consiglio di Stato premette un’ampia ricostruzione dell’evoluzione normativa della nozione di ristrutturazione edilizia, particolarmente rilevante per comprendere i principi di diritto affermati.

Procediamo anche qui con una rapidissima ricapitolazione.

La definizione originaria di “interventi di ristrutturazione edilizia” contenuta nell’art. 31 della legge 457/1978 li caratterizzava come interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. In tale definizione, secondo la giurisprudenza amministrativa dell’epoca, poteva essere ricompresa «anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, con l’unica condizione che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio e il nuovo manufatto, con la conseguente possibilità di pervenire, in tal modo, ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, purché la diversità sia dovuta ad interventi comprendenti il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti, e non già la realizzazione di nuovi volumi o una diversa ubicazione» (vedasi CdS n. 1388/2007).

Il testo originario dell’art. 3, comma 1, lett. d) del TUE, riprendendo il testo dell’art. 31 sopra richiamato, ha poi codificato l’ipotesi, considerata dalla giurisprudenza, della demolizione e successiva “fedele” ricostruzione di un fabbricato identico quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali.

Il d.lgs. 301/2002 ha poi espunto l’aggettivo “fedele” ed eliminato il vincolo relativo all’identità di area di sedime e caratteristiche dei materiali, lasciando i limiti della volumetria e sagoma.

Il d.l. 69/2013, convertito dalla legge 98/2013, ha eliminato il vincolo della sagoma per gli edifici non sottoposti a vincolo paesaggistico e ha introdotto l’ulteriore ipotesi del ripristino di edifici crollati o demoliti, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza.

Le modifiche più significative sono state apportate però dal d.l. 76/2020, che ha precisato espressamente che l’immobile ricostruito può avere anche diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche rispetto al fabbricato preesistente, e persino incrementi di volumetria nei casi previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali (con la sibillina clausola “anche per promuovere interventi di rigenerazione urbana”).

Le ultime modifiche al perimetro della ristrutturazione edilizia sono state apportate dal DL 17/2022, convertito con modificazioni dalla L 34/2022 che ha escluso dalla nozione di “ristrutturazione edilizia” gli interventi di demolizione e ricostruzione ovvero di ripristino di edifici crollati o demoliti che si trovino in aree sottoposte a vincolo paesaggistico per legge ai sensi dell’art. 142 del Codice BCP e dal successivo DL 50/2022, convertito con modificazioni dalla L 91/2022, che ha esteso tale esclusione agli immobili tutelati per notevole interesse pubblico ai sensi dell’art. 136, comma 1, lettere c) e d), del medesimo codice.

A seguito di tutti questi interventi, la nozione di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 3 co. 1 lett. d) TUE attuale è particolarmente complessa ricomprendendo «gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi altresì gli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, con le innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica, per l’applicazione della normativa sull’accessibilità, per l’istallazione di impianti tecnologici e per l’efficientamento energetico. L’intervento può prevedere altresì, nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali, incrementi di volumetria anche per promuovere interventi di rigenerazione urbana. Costituiscono inoltre ristrutturazione edilizia gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a tutela ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ad eccezione degli edifici situati in aree tutelate ai sensi degli articoli 136, comma 1, lettere c) e d), e 142 del medesimo codice, nonché, fatte salve le previsioni legislative e degli strumenti urbanistici, a quelli ubicati nelle zone omogenee A di cui al decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, o in zone a queste assimilabili in base alla normativa regionale e ai piani urbanistici comunali, nei centri e nuclei storici consolidati e negli ulteriori ambiti di particolare pregio storico e architettonico, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove siano mantenuti sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio preesistente e non siano previsti incrementi di volumetria»

Il superamento della “continuità” come requisito assoluto

Il Consiglio di Stato prende atto che il requisito della “continuità” tra edificio demolito ed edificio ricostruito, affermato da un consolidato orientamento giurisprudenziale sviluppatosi nel vigore delle precedenti versioni normative, non può essere preteso in termini assoluti alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 3, comma 1, lett. d) del TUE.

Come osserva il Collegio, il legislatore del 2020 è intervenuto con l’intenzione di ricomprendere, per gli immobili non vincolati, qualsiasi intervento di demolizione e ricostruzione anche con caratteristiche molto differenti rispetto al preesistente, salvo il limite della volumetria. Tale intenzione emerge oggettivamente dalle modifiche apportate e risulta esplicitata nei lavori parlamentari, in particolare nella relazione illustrativa al Senato.

Tuttavia, il Collegio chiarisce che un’esegesi rispettosa della lettera e della logica della disposizione non può nemmeno condurre a ritenere che dalla demolizione derivi di per sé sola una sorta di “credito volumetrico” che il proprietario può spendere rimanendo nell’alveo della ristrutturazione. La ristrutturazione ricostruttiva deve infatti rispettare una serie di limiti e condizioni che si ricavano dall’art. 3, comma 1, lett. d) del TUE e che andiamo ad analizzare di seguito.

I tre requisiti della ristrutturazione ricostruttiva

Il Consiglio di Stato individua tre requisiti essenziali della ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione, ai quali deve essere ricondotta ogni pretesa di “continuità”:

Primo requisito: unicità dell’edificio

L’intervento deve avere a oggetto un unico edificio, nel senso che nella fase di ricostruzione è precluso l’accorpamento di volumi precedentemente espressi da manufatti diversi ovvero il frazionamento di un volume originario in più edifici di nuova realizzazione.

Tale condizione è affermata dalla giurisprudenza nel vigore delle varie versioni dell’art. 3 del TUE e risulta dal testo della disposizione, il quale, nel porre a confronto “un organismo edilizio” con il “precedente” al singolare, e nell’evocare elementi quali la sagoma, i prospetti, il sedime e le caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, secondo la Sezione non può che presupporre come termine di paragone un unico edificio.

Secondo requisito: contestualità temporale tra demolizione e ricostruzione

La norma, rispetto alla prima ipotesi di demoricostruzione, presuppone necessariamente una contestualità temporale tra la demolizione e la ricostruzione, dando luogo ad una “unitarietà” dell’intervento prospettato con la SCIA, nel senso che entrambe debbono essere legittimate dal medesimo titolo.

Il Consiglio di Stato riconosce che, a seguito delle modifiche apportate dal d.l. 69/2013, è ora ricompreso nella ristrutturazione ricostruttiva anche il ripristino di edifici crollati o demoliti. Tuttavia, in questa particolare ipotesi, la continuità che si perde sul piano temporale viene recuperata dal legislatore con la reintroduzione del limite costituito dal rispetto della “preesistente consistenza” del fabbricato non più esistente.

La differenza tra le due ipotesi si coglie sui presupposti per la legittimità dell’intervento: nel caso in cui non vi sia soluzione di continuità tra demolizione e ricostruzione, l’edificio è ancora presente nel momento in cui il privato instaura il rapporto con l’amministrazione, con la conseguenza che la sua consistenza può essere verificata dall’amministrazione. Al contrario, quando intenda ripristinare un edificio che non esiste più, il privato deve dimostrarne la “preesistente consistenza” mediante elementi oggettivi, quali gli atti di fabbrica o i titoli edilizi che hanno interessato il precedente fabbricato, ovvero le planimetrie catastali.

Terzo requisito: neutralità rispetto all’impatto sul territorio

Questo è, a mio parere, l’elemento chiave.

Dall’art. 3, comma 1, lett. d) del TUE si ricava che il volume dell’edificio ricostruito non può superare quello del fabbricato demolito, perché si stabilisce che gli incrementi di volumetria sono ammissibili nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali.

Tale limite comporta che devono ritenersi escluse dalla ristrutturazione tutte quelle opere che non siano meramente funzionali al riuso del volume precedente e che comportino una trasformazione del territorio ulteriore rispetto a quella già determinata dall’immobile demolito.

Il Collegio osserva che nelle varie evoluzioni della nozione di ristrutturazione ricostruttiva è rinvenibile un minimo comune denominatore, consistente nel fatto che l’intervento deve comunque risultare “neutro” sotto il profilo dell’impatto sul territorio nella sua dimensione fisica. Tale condizione, sicuramente sottesa a quella “fedele ricostruzione” che si pretendeva in origine, deve ritenersi presente anche nell’attuale quadro normativo.

Insomma, secondo il Consiglio di Stato il concetto di “continuità” deve intendersi oggi come la somma di questi requisiti quando si ha ricostruzione contestuale alla demolizione, mentre deve intendersi nei termini tradizionali – anzi, in modo ancora più radicale posto che si è vincolati alla “preesistente consistenza” – quando la ricostruzione avviene a demolizione (o crollo) già avvenuta.

L’applicazione al caso concreto

Applicando questi principi al caso affrontato, il Consiglio di Stato conclude che le caratteristiche dell’intervento esorbitano dai confini della nozione di ristrutturazione ricostruttiva e inducono a qualificarlo come nuova edificazione, con conseguente necessità del permesso di costruire, non sostituibile dalla Super-SCIA.

Il Collegio rileva che tutti e tre i requisiti essenziali risultano inosservati.

Quanto alla contestualità temporale, l’edificio preesistente era stato demolito nel 2018 mediante un intervento non legittimato dalla SCIA presentata nel 2022, ma da una diversa SCIA. Tale continuità non può nemmeno ricavarsi dalla presentazione nel 2018 di un’istanza per l’attivazione dell’istruttoria preliminare facoltativa, che per il suo carattere preliminare e la sua finalità istruttoria non può legittimare la demolizione.

Neppure può invocarsi la modifica apportata dal d.l. 69/2013 che ha ricondotto alla nozione di ristrutturazione anche gli interventi volti al ripristino di edifici crollati o demoliti. Innanzitutto perché la stessa società proprietaria ha presentato l’intervento come demolizione e ricostruzione, e non come ricostruzione di immobile demolito. Inoltre perché questa speciale ipotesi presuppone che il privato dimostri la preesistente consistenza dell’immobile mediante elementi oggettivi, che nel caso di specie non sono presenti. Dagli atti acquisiti al giudizio non si ricava quella certezza in ordine all’esatta cubatura e sagoma d’ingombro dell’edificio demolito che si vorrebbe recuperare.

Sotto altro profilo, è pacifico che l’intervento progettato accorpi volumi che in precedenza erano distinti. In particolare, alla volumetria e superficie del capannone principale si vorrebbero aggiungere quelle del piccolo deposito, che rappresenta un manufatto totalmente separato. L’accorpamento della volumetria della pertinenza a quella dell’edificio principale viola il limite della “neutralità” dell’intervento di demoricostruzione, perché mentre in origine l’impatto sul territorio era limitato al fabbricato principale, con la ricostruzione si addiverrebbe a un immobile che presenta una volumetria e un’incidenza maggiore sul territorio.

Lo stesso limite della neutralità è oltrepassato anche per la realizzazione di lavori ulteriori rispetto al mero recupero del volume preesistente, ossia le opere di sbancamento del terreno, costruzione del muro di contenimento e realizzazione del seminterrato, della rampa carraia e della sede viaria di collegamento. Tali lavori non si limitano a quanto strettamente funzionale a riutilizzare la volumetria disponibile, ma comportano un rimodellamento della morfologia del terreno, che conduce a qualificare il complessivo intervento come nuova costruzione.

Le conseguenze della qualificazione come nuova costruzione

La qualificazione dell’intervento come nuova costruzione comporta le classiche e ben conosciute conseguenze, su cui mi soffermo un attimo per i lettori meno esperti.

In primo luogo, sotto il profilo del titolo abilitativo necessario, le opere non possono essere realizzate con SCIA alternativa al permesso di costruire, ma necessitano del previo rilascio del permesso di costruire. Per avviare i lavori, il privato dovrà quindi attendere l’autorizzazione dell’amministrazione, oppure, sussistendone le condizioni, la formazione del silenzio assenso.

Inoltre, mentre in caso di demoricostruzione il proprietario può sfruttare il volume dell’edificio demolito, nell’ipotesi di nuova costruzione può utilizzare solo la volumetria espressa dall’area di edificazione secondo la normativa di piano.

Infine, mentre la ricostruzione è consentita nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti, i nuovi edifici devono rispettare i limiti di distanza tra i fabbricati previsti dall’art. 9 del d.m. 1444/1968.

Considerazioni conclusive

La sentenza del Consiglio di Stato n. 8542/2025 rappresenta sicuramente un importante punto di riferimento per l’interpretazione della nozione di ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione alla luce dell’attuale quadro normativo, ma a mio parere non deve esserle attribuito più peso di quello che in realtà ha.

Il Collegio opera un chiarimento molto significativo e oggettivamente molto utile, affermando che il requisito della “continuità” tra edificio demolito ed edificio ricostruito, non può essere preteso in termini assoluti alla luce delle modifiche introdotte dal d.l. 76/2020, ma, allo stesso tempo lo stesso Collegio è molto chiaro nel ribadire che “un’esegesi che sia rispettosa della lettera e della logica della disposizione non può nemmeno condurre a ritenere che dalla demolizione derivi – di per sé sola e in assenza di specifiche previsioni di legge o degli strumenti urbanistici – una sorta di “credito volumetrico” che il proprietario può spendere rimanendo comunque nell’alveo della “ristrutturazione”, dovendo quest’ultima rispettare una serie di limiti e condizioni, che si ricavano dall’art. 3, comma 1, lettera d), del t.u. dell’edilizia e ai quali deve essere ricondotta ogni pretesa di “continuità”.

Non si tratta quindi di una rivoluzione: il requisito della “continuità” è, come da sempre, richiesto tassativamente affinché l’intervento possa ritenersi rientrante nel perimetro della ristrutturazione edilizia.

Da Palazzo Spada arrivano però – e in questo la sentenza è importante – chiare direttive su come questo requisito debba essere inteso, ovverosia il rispetto dei tre attributi essenziali dell’unicità dell’edificio interessato dall’intervento, della contestualità tra demolizione e ricostruzione e del mero utilizzo della volumetria preesistente senza ulteriori trasformazioni della morfologia del territorio – salvo che l’incremento di volumetria non sia espressamente previsto dalla legge o dalla pianificazione – e sempre nell’ottica della neutralità dell’intervento sotto il profilo dell’impatto sul territorio nella sua dimensione fisica.

L’individuazione di questi tre attributi permette di tracciare un confine netto tra ristrutturazione ricostruttiva e sostituzione edilizia e nuova costruzione in generale, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di titolo abilitativo necessario e limiti applicabili all’attività edilizia, confine che le precedenti pronunce non inquadravano in modo sistematico e tendavano a “sfumare” senza indici precisi a seconda del caso.

La pronuncia segna invece – e anche in questo è rilevante a mio parere – una cesura tra i casi di demo-ricostruzione e i casi di mera ricostruzione a cui non sono estensibili le “modifiche” ammesse per i primi, rimanendo vincolati alla preesistente consistenza e quindi ad un criterio di “continuità” rigido.

Permea l’istituto dunque una finalità conservativa intesa in senso più ampio nel caso di demo-ricostruzione e in senso più stretto in caso di ricostruzione non contestuale, in linea comunque con la ratio delle disposizioni del d.l. 76/2020 che riconduce le innovazioni introdotte agli scopi di assicurare il recupero e la qualificazione del patrimonio edilizio esistente e di contenimento del consumo di suolo.

Si potrebbe obiettare che questo modo di concepire la “continuità” escluderebbe dall’ambito di applicazione della categoria “ristrutturazione edilizia” tutti quei casi in cui in un’operazione di ristrutturazione si voglia razionalizzare l’edificazione sul lotto tramite l’accorpamento in un unico fabbricato di volumi separati. Si tratta del caso dell’accorpamento delle pertinenze al fabbricato principale, fenomeno non infrequente nella pratica nei casi di recupero del patrimonio esistente datato, specie ove l’ambito sia passato nel tempo da una connotazione agreste ad una connotazione urbana.

In questo soccorre a mio parere la disposizione, contenuta nella lettera d) dell’art. 3 comma 1 TUE, secondo cui “l’intervento [di ristrutturazione] può prevedere altresì, nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali, incrementi di volumetria anche per promuovere interventi di rigenerazione urbana“: nulla vieta all’amministrazione locale di pianificare in certi ambiti del proprio territorio il recupero del patrimonio edilizio esistente incentivando la razionalizzazione dell’edificato attribuendo la facoltà di apportare incrementi volumetrici, tramite, ad esempio, l’accorpamento delle pertinenze al fabbricato principale mantenendo la qualificazione dell’intervento nell’ambito della ristrutturazione edilizia.

Nell’esercizio di queste facoltà, tuttavia, sempre a mio parere, in accordo con i principi formulati dalla sentenza in commento l’amministrazione dovrebbe valutare la misura nel rispetto del criterio di “neutralità” dell’impatto sul territorio, in accordo con la ratio del DL 76/2020, sopra richiamata.

Insomma, nella ristrutturazione edilizia per demo-ricostruzione la continuità è ormai irrilevante? No, rileva, ma adesso sappiamo come.

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Silenzio assenso: si forma anche se mancano i presupposti di legittimità. Anche in materia paesaggistica

Il Consiglio di Stato chiarisce che il silenzio assenso vincola anche la tutela paesaggistica e non può essere superato in nessun modo

Una recente pronuncia del Consiglio di Stato affronta un tema di rilevante importanza pratica per chi opera nel settore edilizio e urbanistico: la formazione del silenzio assenso da parte della Soprintendenza nell’ambito di una conferenza di servizi e i limiti entro cui tale silenzio può essere messo in discussione nelle fasi successive del procedimento.

La sentenza CdS 8981/2025, pubblicata il 17 novembre 2025, offre importanti chiarimenti sulla portata dell’istituto del silenzio assenso orizzontale previsto dall’art. 17-bis della legge 241/1990 e sulla sua applicabilità anche agli atti delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili come quello paesaggistico.

Sommario

I fatti sottesi

La vicenda processuale che ha condotto alla pronuncia in esame trae origine da un’istanza di permesso di costruire presentata da una società per la realizzazione di un complesso edilizio con destinazione residenziale nell’ambito del PRUSST Latium Vetus, avvalendosi delle disposizioni della legge regionale laziale sul Piano Casa (art. 3-ter della l.r. Lazio 21/2009).

L’istanza era stata respinta dal Comune sulla base del parere negativo della Regione Lazio, che non riteneva il PRUSST uno strumento di pianificazione attuativa idoneo ad attivare le disposizioni della legge regionale sul Piano Casa. Il TAR Lazio aveva accolto il ricorso della società, ritenendo invece che il PRUSST potesse essere considerato uno strumento pianificatorio attuativo, e aveva annullato la determina conclusiva della conferenza di servizi, imponendo alla Regione Lazio di ripronunciarsi nel rispetto dei principi tracciati dalla sentenza e al Comune di adottare una nuova determinazione sull’istanza.

A seguito della sentenza, il Comune ha indetto una nuova conferenza di servizi, convocando tutte le amministrazioni interessate, compresa la Soprintendenza che nella prima conferenza era stata regolarmente invitata ma non si era espressa. In questa seconda conferenza, la Regione Lazio ha espresso parere favorevole limitatamente alla parte residenziale del progetto, mentre il Ministero della Cultura, per il tramite della Soprintendenza, ha espresso per la prima volta parere negativo, rilevando che il lotto interessato ricadeva in area sottoposta a vincolo paesaggistico ope legis per la protezione dei corsi d’acqua pubblici e della relativa fascia di rispetto.

La società ha quindi proposto ricorso in ottemperanza dinanzi al TAR Lazio, che lo ha accolto parzialmente, ritenendo illegittimo il parere del Ministero della Cultura in quanto espresso in violazione del giudicato, posto che la sentenza ottemperanda disponeva il riesercizio del potere da parte della sola Regione Lazio, lasciando fermi i pareri già acquisiti e non annullati. Secondo il TAR, con l’indizione di una nuova conferenza di servizi volta ad acquisire nuovamente tutti i pareri delle amministrazioni coinvolte, il Comune aveva violato il giudicato e i principi di economicità dell’azione amministrativa, conservazione degli atti giuridici e non aggravamento del procedimento.

Avverso questa sentenza il Ministero della Cultura ha proposto appello al Consiglio di Stato.

La tesi del Ministero della Cultura

Il Ministero appellante ha sostenuto che la Soprintendenza, nell’ambito della prima conferenza di servizi poi annullata, non si era pronunciata e dunque non si era mai consolidata una posizione favorevole in riferimento all’intervento oggetto dell’istanza. Secondo questa prospettazione, il principio di conservazione degli effetti giuridici degli atti endoprocedimentali precedenti non poteva concernere atti non ancora emessi, come nel caso di specie il parere della Soprintendenza.

Inoltre, l’appellante ha sostenuto che affinché potesse ritenersi acquisito per silentium l’atto di assenso di una determinata amministrazione, sarebbe stato necessario, oltre al decorso del termine normativamente prescritto, anche la ricorrenza dei presupposti sostanziali per il vaglio favorevole dell’istanza. Nel caso specifico, l’intervento proposto non sarebbe stato conforme alla normativa di tutela paesaggistica dell’area, in quanto il lotto oggetto d’intervento ricadeva interamente nella fascia di rispetto del corso d’acqua denominato Fosso dell’Incastro, tutelato ope legis ai sensi dell’art. 142, comma 1 lett. c) del Codice BCP.

Sulla scorta della carenza di conformità dell’intervento alle disposizioni richiamate, secondo l’appellante, nessuna approvazione tacita dell’intervento proposto dalla società avrebbe potuto conseguire alla condotta inerte dell’amministrazione statale nel corso della prima conferenza di servizi.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello del Ministero, confermando la sentenza del TAR e affermando principi di diritto di rilevante portata pratica.

In primo luogo, la Sezione Quarta ha ribadito che l’istituto del silenzio assenso orizzontale previsto dall’art. 17-bis della legge 241/1990 è applicabile anche al parere della Soprintendenza. Il parere della stessa reso tardivamente nell’ambito di una conferenza di servizi è pertanto tamquam non esset. Tale disposizione è destinata ad applicarsi ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e dunque nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria, come nella fattispecie in esame.

Il Collegio ha evidenziato che con la disposizione dell’art. 17-bis della legge 241/1990 il legislatore, attraverso gli istituti di semplificazione, ha cercato di raggiungere un punto di equilibrio tra la tutela degli interessi sensibili e l’esigenza di garantire una risposta entro termini ragionevoli all’operatore economico, che diversamente rimarrebbe esposto al rischio dell’omissione burocratica. La protezione del valore paesaggistico attribuisce all’amministrazione statale preposta non solo diritti ma anche doveri e responsabilità. Le valutazioni della Sovrintendenza possono essere esplicitate entro un termine, ferma restando in caso di mancata attivazione entro i termini la possibilità della Soprintendenza di poter agire in autotutela secondo il principio del contrarius actus come anche di chiedere il riesame degli esiti della Conferenza di servizi ex art. 14-quater, comma 2, legge 241/1990.

Ne consegue che, per effetto dell’art. 17-bis della legge 241/1990, era maturato il silenzio assenso per il tramite del quale il Ministero aveva concorso alla formazione del provvedimento impugnato nella prima conferenza di servizi.

Il silenzio assenso si forma anche in assenza di conformità sostanziale

Quanto alla censura relativa all’impossibilità della formazione del silenzio per mancanza della corrispondenza della fattispecie alle disposizioni vigenti, il Consiglio di Stato ha affermato che il silenzio assenso si forma e produce effetti anche in caso di istanza non conforme alla disciplina sostanziale. L’impostazione che porta a convertire i requisiti di validità della fattispecie silenziosa in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento vanificherebbe infatti in radice le finalità di semplificazione dell’istituto. Nessun vantaggio infatti avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda.

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore con l’istituto del silenzio assenso viene realizzato stabilendo che il potere primario di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silenziosamente.

Considerazioni conclusive

La pronuncia in esame offre importanti riferimenti sulla portata del silenzio assenso in generale e nelle conferenze di servizi e sui limiti entro cui le amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili possono far valere successivamente profili di illegittimità delle istanze presentate dai privati.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato è chiaro: una volta decorsi i termini per l’espressione del parere senza che l’amministrazione si sia pronunciata, si forma il silenzio assenso e l’amministrazione non può più tornare a pronunciarsi in sede di conferenza di servizi indetta a seguito di annullamento giurisdizionale del provvedimento finale, salvo che la sentenza ottemperanda non abbia specificamente imposto anche a tale amministrazione di ripronunciarsi.

La tutela del valore paesaggistico, pur rivestendo carattere primario nell’ordinamento, non può prescindere dal rispetto dei termini procedimentali e delle regole di semplificazione introdotte dal legislatore. L’amministrazione preposta alla tutela che non si attivi nei termini previsti non può poi rimediare alla propria inerzia in una fase successiva del procedimento, dovendo eventualmente ricorrere agli strumenti dell’autotutela o del riesame previsti dalla legge.

Resta ferma, come sottolineato dal Consiglio di Stato, la possibilità per le amministrazioni di valutare diversamente le questioni in relazione all’attuazione concreta del PRUSST, ma tale valutazione dovrà avvenire nelle sedi e con gli strumenti previsti dall’ordinamento, non attraverso la riproposizione di pareri già formatisi per silenzio in precedenti fasi procedimentali.

Punto cardine e di grande interesse della sentenza è costituito inoltre dal fatto che il silenzio assenso si ritiene formato anche in mancanza dei presupposti di conformità sostanziale dell’opera per cui è richiesto il parere paesaggistico, principio che progressivamente sta prevalendo nella giurisprudenza di legittimità, scavalcando l’orientamento contrario in cui si sosteneva che l’assenso per silenzio si formasse solo ove l’intervento rispondesse a tutti i requisiti di legittimità previsti dalla norma.

Tale orientamento era criticabile soprattutto per il fatto che vanificava ogni intento semplificatorio e sostanzialmente lasciava i titoli formatisi per via del silenzio in una sorta di limbo in cui potevano di fatto essere contestati in ogni tempo come inesistenti, al difuori dei mezzi (e dei limiti) della revisione in autotutela.

Pare che gli orientamenti prevalenti stiano cambiando, il che sicuramente rassicura il cittadino, che può finalmente confidare sulla stabilizzazione delle sue posizioni nei confronti della PA anche nel caso in cui questa non si pronunci.

Meno positiva la valutazione di questo orientamento avuto riguardo all’interesse della collettività alla tutela di certi valori (paesaggistico in primis), ma non si può non considerare d’altro canto che il silenzio dell’amministrazione, anche se lo vogliamo in tutti i modi nobilitare, resta pur sempre una disfunzione ed una grave mancanza – posto che i provvedimenti e i pareri da che mondo è mondo si rendono in modo espresso – mancanza che non possiamo mettere in conto sempre e solo al cittadino.

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Pareti finestrate e distanze tra edifici: il nodo delle luci e delle porte antincendio

Il Consiglio di Stato ripercorre gli orientamenti in essere e chiarisce come deve avvenire la qualificazione di veduta

La sentenza CdS 7207/2025 affronta una questione di grande rilevanza pratica: quando una parete può essere considerata finestrata ai fini dell’applicazione delle distanze minime tra edifici previste dall’art. 9 del D.M. 1444/1968.

La pronuncia ripercorre gli orientamenti giurisprudenziali in materia e chiarisce quando luci e porte rilevano e quando no, ai fini del rispetto della disposizione.

Sommario

La vicenda processuale

La controversia nasce dall’autorizzazione rilasciata dal Comune di Pordenone – siamo in Friuli Venezia Giulia – per la realizzazione di un intervento di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione di manufatti esistenti, con applicazione della deroga di cui all’art. 12 ter della legge regionale del Friuli Venezia Giulia 3/2001. Una società concorrente aveva impugnato il provvedimento deducendo, tra le altre censure, la violazione delle distanze minime tra edifici previste dall’art. 9 del D.M. 1444/1968.

Secondo la ricorrente, il progetto autorizzato avrebbe violato la distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate, in quanto sulla parete dell’edificio antistante erano presenti una porta antincendio e alcune luci, che andrebbero considerate rilevanti ai fini delle distanze.

Il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso. La società aveva quindi proposto appello, riproponendo anche nel merito le censure relative alle distanze.

La disciplina delle distanze tra edifici

Il nodo della controversia inerisce l’interpretazione della disposizione di cui all’art. 9, comma 1, n. 2, del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, che, in materia di limiti di distanza tra i fabbricati stabilisce che “Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue: …  2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti”.

La questione centrale è dunque stabilire quando una parete possa essere qualificata come finestrata. Sul punto si confrontano due orientamenti giurisprudenziali.

I due orientamenti sulla nozione di parete finestrata

Secondo l’orientamento maggioritario, la dizione pareti finestrate si riferisce esclusivamente alle pareti munite di finestre qualificabili come vedute, senza ricomprendere quelle sulle quali si aprono finestre cosiddette lucifere (luci). Questo principio è stato affermato dalla Cassazione civile in numerose pronunce (Cass. Civ. 26383/2016, Cass. Civ. Ord. 22907/2025; Cass. Civ. 359/2024, Cass. Civ. Ord. 37829/2021) e confermato dal Consiglio di Stato (CdS 1448/2025, CdS 8272/2024, CdS 844/2016  e CdS 5365/2015).

Esiste in realtà anche un orientamento minoritario, secondo cui per pareti finestrate devono intendersi non soltanto le pareti munite di vedute ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo, comprese le luci (CdS 7004/2023, CdS 2326/2022, CdS 6136/2019)

Il Collegio, nella sentenza in commento opera una scelta di campo tra i due orientamenti, ritenendo di dover dare continuità a quello maggioritario, in quanto quello minoritario sarebbe da considerarsi meno solido e poggiato su pronunce (citate in CdS n. 7004/2023) numericamente esigue e cronologicamente più risalenti rispetto a quelle che fondano l’orientamento maggioritario.

La distinzione tra luci e vedute

Per comprendere la portata della questione è necessario richiamare la distinzione civilistica tra luci e vedute, elaborata dalla giurisprudenza ai fini dell’applicazione della normativa sulle distanze.

Le vedute sono quelle aperture che consentono non soltanto la inspectio ma anche la prospectio, ossia la possibilità di vedere e guardare non solo di fronte, ma obliquamente e lateralmente sul fondo del vicino, in modo da consentirne una visione mobile e globale. Il concetto di veduta rilevante rispetto alla normativa sulle distanze presuppone dunque la possibilità di affacciarsi e di esercitare uno sguardo non limitato alla sola direzione frontale, ma anche laterale, su un fondo altrui (Cass. Civ. Ord. 14730/2022).

Le luci sono invece quelle aperture che consentono soltanto l’ingresso di aria e luce, ma non permettono l’affaccio né la visione obliqua e laterale sul fondo del vicino. Sono tipicamente luci le aperture collocate ad altezza elevata, non dotate di sistemi di apertura o munite di vetri opachi o fissi.

Ai fini della qualificazione dell’apertura come veduta, piuttosto che luce, è costantemente indicato quale criterio dirimente la circostanza che la medesima apertura consenta la prospectio, intesa come possibilità di guardare obliquamente e lateralmente sul fondo del vicino.

Le porte e le distanze tra edifici

La sentenza affronta specificamente anche la questione delle porte.

Secondo il Consiglio di Stato, una porta può essere qualificata come veduta ed essere sussunta nel novero delle pareti finestrate, con conseguente applicazione dell’art. 9 del D.M. 1444/1968, quando consenta la possibilità della inspectio e della prospectio in alienum , mentre, al contrario, quando la porta non consente l’esercizio della inspectio e della prospectio sul fondo antistante, non può essere qualificata come veduta e non rileva ai fini delle distanze (Cass. Civ. 5918/2025, Cass. Civ. 14091/2019, Cass. Civ. Ord. 17950/2014, Cass. Civ. 1005/2004).

La Cassazione civile ha ad esempio ritenuto che un portone di accesso ad un capannone non costituisce veduta ai fini delle distanze quando non consente l’affaccio e la visione obliqua sul fondo vicino (Cass. Civ. 359/2024).

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha rilevato che la porta presente sulla facciata dell’edificio antistante era una porta di emergenza antincendio in metallo, che quando chiusa non consente alcuna visione dall’interno sull’esterno. Per le sue caratteristiche e per la funzione chiamata ad assolvere, essendo ordinariamente adibita a consentire l’uscita dall’edificio in caso di emergenza, tale porta non consente né la prospectio né la inspectio.

Le aperture presenti nel caso di specie

Quanto alle altre aperture presenti sulla facciata dell’edificio, dalla documentazione in atti risultava che si trattava di luci, ossia di aperture collocate molto più in alto rispetto all’altezza di una persona, non provviste di sistemi di apertura e dotate di vetri opachi.

Tali caratteristiche, in base ai principi sopra richiamati escludono che le aperture possano essere qualificate come vedute, in quanto non consentono l’affaccio né la visione mobile e globale sul fondo vicino, ma solo l’ingresso di aria e luce.

Di conseguenza, difettando la sussistenza di pareti finestrate fra gli edifici che si fronteggiano, la norma dell’art. 9 del D.M. 1444/1968 non risultava applicabile e il progetto autorizzato non violava le prescrizioni in materia di distanze.

I profili distintivi della sentenza

La pronuncia si inserisce nel consolidato orientamento giurisprudenziale che interpreta restrittivamente la nozione di parete finestrata, limitandola alle sole pareti munite di vedute che permettano la prospectio e l’inspectio in alienum.

Aspetto interessante della pronuncia è il rilievo che viene dato alla funzione specifica dell’apertura: la porta antincendio viene valutata sulla base della funzione specifica al cui assolvimento è preordinata quale opera edilizia definita, non avuto riguardo alla sua natura di apertura nel fronte edilizio ed agli usi potenziali a cui può essere sottoposta.

Solo rispetto alla sua funzione specifica infatti la porta antincendio può essere considerata come inidonea a permettere inspectio e prospectio, possibilità che non le è preclusa se considerata genericamente come apertura.

Ritengo che sia questo in realtà il punto in cui questa sentenza si distingue ed aggiunge un contributo significativo all’orientamento che mira a consolidare.

Dal punto di vista degli operatori, questo modo di vedere il concetto di parete finestrata ai fini dell’applicazione della normativa sulle distanze tra costruzioni di cui al DM 1444/1968 permette di valutare in modo più elastico le situazioni concrete che si presentano e di poter utilizzare maggior spazio di manovra nelle operazioni di rigenerazione urbana nei contesti caratterizzati da particolare densità edilizia.

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Piscine interrate, quando è possibile sanarle come pertinenza e quando no

Il Consiglio di Stato torna sul problema della qualificazione delle piscine interrate

Con la sentenza n. 7570/2025, pubblicata il 29 settembre scorso, il Consiglio di Stato, affrontando un caso di sanatoria in zona agricola, torna ad occuparsi del tema, dibattutissimo, della natura pertinenziale delle piscine interrate, rifacendosi alla sentenza CGARS n. 926/2024.

Il caso permette di fare il punto sullo stato dell’arte in questa controversa materia.

Sommario

Il caso

La vicenda trae origine da un’istanza di accertamento di conformità presentata ai sensi dell’art. 36 del TUE per opere realizzate in assenza di titolo su un fabbricato residenziale in zona agricola in un Comune della Campania. Tra gli interventi contestati figuravano, in particolare, la realizzazione di una piscina interrata e il mutamento di destinazione d’uso di parte del seminterrato in tavernetta. Il TAR aveva respinto in parte il ricorso ritenendo non sanabili proprio questi due interventi. Il Consiglio di Stato, invece, accoglie integralmente l’appello e riforma la sentenza di primo grado.

La piscina interrata come pertinenza edilizia od opera principale

Il primo profilo affrontato dal Consiglio di Stato riguarda proprio la qualificazione giuridica della piscina interrata realizzata senza titolo. Il TAR aveva negato la sanabilità dell’opera ritenendo che il ricorrente non avesse fornito piena prova della doppia conformità richiesta dall’art. 36 del TUE.

Il Consiglio di Stato coglie l’occasione di affrontare il tema della qualificazione della piscina interrata, se debba cioè considerarsi una nuova costruzione autonoma o un manufatto pertinenziale.

La distinzione è fondamentale. Laddove infatti la piscina sia qualificata come opera autonoma costituirebbe a tutti gli effetti una nuova costruzione ex art. 3 lett. e TUE, soggetta a permesso di costruire, laddove invece sia qualificata come pertinenza propria, ovvero sotto il 20% del volume dell’edificio principale, costituirebbe opera residuale per cui il permesso non sarebbe necessario.

Sul punto già si era espresso recentemente il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con la sentenza n. 926/2024, che il Collegio richiama ampiamente nella propria decisione, in cui si era evidenziata l’esistenza di una disputa giuridica sull’argomento e del formarsi di un orientamento giurisprudenziale non del tutto univoco.

Il Collegio, come il CGARS prima di lui, ritiene condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui per distinguere tra la qualificazione della piscina quale nuova opera edilizia, ovvero invece quale pertinenza, “non ci si debba affidare ad astratte affermazioni di principio”, ma sia necessario esaminare, volta per volta, le specifiche caratteristiche e dimensioni delle opere.

In particolare il CGARS richiama il precedente stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6644 del 2019, sostanzialmente, recepito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa di primo grado, secondo cui “l’installazione di una piscina di non rilevanti dimensioni rientra nell’ambito delle pertinenze e non integra violazione né degli indici di copertura né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona e che i vani per impianti tecnologici sono sempre e comunque consentiti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 16/4/2014, n. 1951); in tale ottica, in linea generale una piscina realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa non possiede un’autonomia immobiliare, ma deve considerarsi quale pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso”.

Gli elementi da valutare per stabilire se sussiste la pertinenzialità

Secondo il CGARS “è facilmente accertabile se la piscina ricada o meno nell’unica proprietà privata e se alla stessa si acceda da un unico ingresso”.

Oltre a questo elemento, assumono rilievo dirimente, al fine di ritenere integrati, nella loro interezza, gli elementi costitutivi della pertinenzialità, “le dimensioni della piscina: che, secondo un orientamento consolidato, risulterà di natura pertinenziale solo qualora esse possano considerarsi ‘non rilevanti’.

Ciò in quanto, secondo la prevalente giurisprudenza, per essere considerata pertinenziale la piscina deve essere di ‘non rilevanti dimensioni’ (meglio ancora, se di dimensioni contenute, o ‘piccole’).”

Il CGARS ritiene poi che, ai fini della valutazione della “rilevanza” delle misure delle piscine, la più appropriata unità di misura non sia il metro quadrato (ossia la superficie dello specchio d’acqua), ma il metro lineare (vale a dire la lunghezza del massimo segmento di retta percorribile da un nuotatore tra i due punti più distanti della piscina).

Questo perché, a parere del CGARS “la principale critica concettuale che sembra corretto riferire all’impostazione che assume la superficie totale (anziché la lunghezza massima) a parametro della “rilevanza” della grandezza di una piscina muove dalla preliminare considerazione che il carattere di pertinenzialità di una piscina va ancorato, essenzialmente, alla sua inidoneità al nuoto agonistico, preagonistico o anche solo amatoriale: ove una piscina, in ragione delle sue contenute dimensioni, sia del tutto priva di tale attitudine, essa non può svolgere altre funzioni che quelle di ornamento, o di commoditas, della cosa principale (di norma costituita da un’unità residenziale), in quanto ne migliora la godibilità estetica o anche climatica, ma restando comunque priva di un’autonoma sfruttabilità economico-sociale.

In altri termini, finché una piscina – in ragione delle sue contenute dimensioni – sia inadatta al nuoto, anche amatoriale, ma unicamente sia idonea a consentire all’utilizzatore della cosa principale di rinfrescarsi o di sguazzare con intento esclusivamente ludico, ritiene il Collegio che essa non ecceda la funzione pertinenziale (anche in senso urbanistico) rispetto alla costruzione principale.”

La decisione del Consiglio di Stato e la sua portata

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, fa propri i principi affermati al CGARS riportandoli nel contesto dell’art. 3 lett. e.6 TUE e così, considerato che “la piscina presenta un volume di 123,60 metri cubi pari al 9%” del volume del fabbricato principale e che non vi è incompatibilità dell’opera con la destinazione di zona, ha riconosciuto la natura pertinenziale della piscina e, conseguentemente, la sua sanabilità.

La decisione in commento contribuisce a stabilizzare un filone giurisprudenziale controverso e di grande interesse nel perimetro dell’edilizia privata, in cui si scontrano due caratteri tra loro contraddittori che la piscina, come manufatto edilizio, racchiude in sé.

Da un lato infatti si tratta di una opera che, nell’ambito dell’edilizia privata residenziale, ha carattere normalmente strutturalmente accessorio rispetto ad un organismo edilizio primario (banalmente il fabbricato abitativo), mentre dall’altro, comportando uno scavo e l’impermeabilizzazione della sua superficie esterna, determina una modificazione permanente del suolo e una variazione rilevante della permeabilità del lotto.

Il criterio fornito dal CGARS e adottato dal Consiglio di Stato costituisce un buon compromesso tra le esigenze di tutela del suolo ed esplicazione delle potenzialità edificatorie dei lotti, fermi restando alcuni paletti, che la pronuncia, pur quasi in punta di piedi, fissa.

Primo: non è sufficiente che l’opera sia pertinenziale, ma anche che non superi i limiti dimensionali stabiliti dall’art. 3 lett. e.6 TUE ossia il 20% del volume del manufatto principale.

Secondo: in quanto manufatto pertinenziale non deve essere in contrasto con le previsioni di piano.

Terzo: anche se la piscina viene considerata una pertinenza di modeste dimensioni, e quindi sottratta ad un regime autorizzativo edilizio aggravato, nulla esime dall’applicazione delle norme che impongono altri vincoli, specie quelli che sovrintendono alla sicurezza idraulica e geomorfologica del territorio.

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Quando i permessi di costruire diventano patrimonio comune: l’accesso civico generalizzato ai titoli edilizi secondo il Consiglio di Stato

Un cambio di paradigma in tema di accesso agli atti delle procedure edilizie

La sentenza CdS 7675/2025 afferma che i titoli edilizi sono accessibili a chiunque tramite l’accesso civico generalizzato e lo fa esaminando e mettendo a confronto le norme pertinenti della L. 241/1990 e quelle del D.Lgs. 33/2013.

Negli anni abbiamo assistito però al proliferare, a livello statale, regionale e locale, di schemi normativi complessi volti a disciplinare il diritto di accesso in materia. E la domanda nasce spontanea: dobbiamo mandare tutto al macero?

Sommario

La vicenda e il principio di trasparenza dei titoli edilizi

La vicenda portata sui banchi di Palazzo Spada origina da una richiesta di accesso avanzata dal comproprietario di un fondo limitrofo a quello oggetto di interventi edilizi. L’istante aveva chiesto di visionare i titoli edilizi rilasciati dal Comune, sia nella forma dell’accesso documentale tradizionale (artt. 22 e ss. L. 241/1990) sia in quella dell’accesso civico generalizzato (art. 5 del d.lgs. 33/2013).

Il TAR Campania aveva accolto il ricorso, ordinando l’ostensione della documentazione richiesta. L’appellante, titolare del fondo oggetto dei permessi, ha impugnato la sentenza sostenendo essenzialmente tre ordini di argomenti: che l’istante non era più comproprietario del fondo limitrofo in quanto altri ne avrebbe acquisito la proprietà per usucapione; che l’istanza di accesso sarebbe stata generica; che non ricorrerebbero i presupposti per l’accesso civico generalizzato, utilizzato strumentalmente per aggirare i requisiti dell’accesso documentale.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

I giudici di Palazzo Spada hanno innanzitutto ribadito che l’ordinamento stabilisce un obbligo di pubblicazione dei titoli edilizi e una sorta di dovere di controllo sociale sull’attività edilizia nell’ambito del territorio comunale. Tale obbligo trova fondamento nell’art. 20 del TUE, che impone di dare avviso all’albo pretorio dell’avvenuto rilascio di un titolo edilizio, e nell’art. 27 dello stesso testo unico, che affida ai cittadini, attraverso le denunce, un ruolo attivo nella vigilanza urbanistico-edilizia.

Il regime di pubblicità dei titoli edilizi è funzionale a consentire a qualsiasi soggetto interessato di visionare gli atti del procedimento, in ragione di quel controllo diffuso sull’attività edilizia che il legislatore ha inteso garantire. I titoli edilizi sono atti pubblici, in relazione ai quali il titolare del titolo abilitativo non può opporre un diritto di riservatezza.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto sufficiente la qualità formale di comproprietario del fondo limitrofo per legittimare l’accesso documentale, senza che sia necessario verificare se tale proprietà sia stata o meno acquisita per usucapione da altri. Tale accertamento richiederebbe approfondimenti istruttori incompatibili con il rito speciale dell’accesso, caratterizzato dalla celerità. Il rigetto delle azioni possessorie proposte dall’istante non è dirimente, trattandosi di presupposti differenti rispetto all’azione petitoria.

Quanto alla dedotta genericità dell’istanza, il Collegio ha ritenuto la richiesta sufficientemente circoscritta, con l’indicazione dei dati catastali del fondo e la precisazione degli interventi di trasformazione urbanistico-edilizia che avrebbero determinato incrementi plano-volumetrici. Il divieto di aggravamento del procedimento preclude alla PA di richiedere la puntuale e precisa indicazione del contenuto e degli estremi dei titoli da visionare, dovendo ritenersi sufficiente una richiesta in grado di consentire l’individuazione della pratica edilizia senza attività di elaborazione di dati.

L’accesso civico generalizzato

Ma la parte della pronuncia che solletica il nostro interesse riguarda l’accesso civico generalizzato. Il Consiglio di Stato ha chiarito che, anche qualora l’istante avesse perduto la titolarità del fondo limitrofo per intervenuta usucapione, sussisterebbero comunque i presupposti per consentire l’ostensione documentale nella forma dell’accesso civico generalizzato.

L’accesso civico generalizzato (previsto dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, nel testo riformulato dall’art. 6 del d.lgs. n.97/2016) è azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione di un interesse concreto e attuale in relazione alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza oneri di motivazione.

Con questo istituto, secondo l’interpretazione fornita dalla sentenza in esame, il legislatore ha inteso superare il divieto di controllo generalizzato sull’attività delle PA su cui è incentrata la disciplina dell’accesso di cui agli artt. 22 e ss. della L. 241/1990, così che l’interesse individuale alla conoscenza è protetto in sé, ferme restando le eventuali contrarie ragioni di interesse pubblico o privato espressamente stabilite dalla legge.

Il Consiglio di Stato ha escluso poi nel caso di specie la violazione del divieto di abuso del diritto, individuato come limite invalicabile rispetto al possibile utilizzo distorto dell’accesso civico generalizzato secondo i principi fissati dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 10/2020. In relazione alla natura pubblica dei titoli edilizi, al titolo di comproprietà del soggetto istante e al carattere delimitato e circoscritto dell’oggetto dell’istanza, non risultano superati i limiti stabiliti dal legislatore in materia di accesso civico generalizzato né si ravvisa un uso sviato dell’istituto.

La domanda: che ne è in edilizia dell’accesso formale agli atti?

La conclusione raggiunta dal Consiglio di Stato porta a interrogarci sul senso della disciplina dell’accesso documentale in materia edilizia.

Il Collegio parte dal presupposto che, essendo previsto un obbligo di pubblicazione dei permessi rilasciati (esteso alle altre tipologie di titolo edilizio) e un obbligo di affissione degli stessi presso il cantiere, renderebbe applicabili le norme relative all’accesso civico di cui all’art. 5 D.Lgs 33/2013.

Tale norma prevede una serie di disposizioni che in realtà ricalcano lo schema dell’accesso agli atti di cui all’art. 22 L. 241/1990: è infatti previsto un sistema di comunicazione al controinteressato, la possibilità per questi di formulare opposizione, un termine per la definizione del procedimento e la trasmissione dei documenti e mezzi di tutela in caso di silenzio.

Varia la legittimazione del richiedente, che non deve essere titolare di alcun particolare diritto od interesse alla visione della documentazione.

Variano le caratteristiche dell’istanza, che deve essere, per espressa previsione legislativa proposta tramite canale telematico, e non deve recare motivazione di sorta.

Non è inoltre possibile muovere l’obiezione che l’accesso civico è limitato all’atto oggetto di obbligo di pubblicazione mentre per ottenere gli atti dell’istruttoria resterebbe applicabile la disciplina dell’accesso formale agli atti: in proposito il comma 2 dell’art. 5 D.Lgs. 33/2013 infatti par togliere ogni dubbio, disponendo che “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.”

Insomma, sembrerebbe proprio non esservi scampo per il procedimento di accesso formale agli atti amministrativi in materia edilizia, la cui funzione resterebbe assorbita, per tutto quello che concerne il titolo e la documentazione necessaria alla sua formazione, dall’accesso civico generalizzato.

Quello che segna la sentenza in commento non è tanto l’avanzare di un nuovo orientamento in tema di ostensione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, quanto un cambiamento di paradigma. In altre parole si tratta della presa d’atto di un nuovo modo di concepire i rapporti tra agire amministrativo e controllo da parte del pubblico.

Mentre nel modello tradizionale la PA rimaneva un organismo sostanzialmente chiuso, da cui eccezionalmente potevamo estrapolare informazioni per le tutela di interessi qualificati, oggi dobbiamo concepirla come un meccanismo aperto, nell’ambito del quale l’ostensione di informazioni al cittadino non è strumentale tanto alla tutela degli interessi individuali di quest’ultimo, quanto alla possibilità di verifica generalizzata della correttezza del funzionamento dei meccanismi amministrativi.

Il cittadino in quest’ottica assume dunque una doppia veste: da un lato è l’individuo da tutelare nella propria posizione soggettiva, dall’altro è il soggetto deputato a verificare che la pubblica amministrazione funzioni a dovere, in modo legittimo e legale.

In questo nuovo contesto assume conseguentemente maggior importanza il tema della tutela dell’amministrazione e dei terzi dagli abusi del cittadino istante / controllore. È così che assumono rilievo i limiti posti all’accesso civico generalizzato dalla Ad. Plen. n. 10/2020 inerenti il divieto di abuso del diritto, che si configura quando il titolare di una prerogativa o di una posizione soggettiva lo esercita per conseguire risultati diversi e ulteriori rispetto a quelli per i quali tale prerogativa o posizione è stata attribuita dall’ordinamento, con modalità non necessarie e irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato e ingiustificato sacrificio della controparte – il che, in termini amministrativi, se ci pensiamo, costituisce una sorta di ribaltamento del concetto di abuso o sviamento del potere.

Vedremo se questo orientamento verrà condiviso dalle future pronunce ed avrà la forza di imporsi.

In ambito edilizio, a mio parere, non sussistono in realtà validi motivi per opporsi, nel quadro normativo attuale, a questa valorizzazione dell’accesso civico generalizzato, se non forse uno solo: le capacità limitate della pubblica amministrazione di assolvere alle richieste.

Non sempre infatti le regole disegnate per arginare l’abuso del diritto sono efficaci a ridurre il carico derivante dalla trattazione di un gran numero di istanze. Sta abusando del proprio diritto il cittadino che, vedendo proliferare intorno a sé opere di dubbia legalità, richieda accesso alle pratiche presentate su tutti gli immobili di un quartiere? Bene, anche semplicemente per rilevare l’abuso del diritto è necessario trattare le istanze, con spendita di risorse anche consistenti (specie se i cittadini zelanti sono parecchi), a scapito dell’azione dell’amministrazione nel suo complesso. Figuriamoci se invece l’istanza va istruita con l’invio degli avvisi ai controinteressati, valutazione delle relative deduzioni e esercizio dell’esame di contemperanza.

Il fatto di dover indicare un motivo per la formulazione di un’istanza è un importante elemento deflattivo, richiedendo uno sforzo che l’istante difficilmente è disposto a fare per mera curiosità.

L’inoltro di una domanda con un semplice click è un altro paio di maniche.

L’accesso civico, come strutturato oggi, si presenta come una copia dell’accesso formale senza paletti all’ingresso, schema già noto al nostro ordinamento, per esempio nei casi di accesso agli atti dei consiglieri comunali, ma con un potenziale peso di trattazione enorme.

A questo punto sarebbe meglio seguire la strada già percorsa dalla normativa sulla trasparenza nella sua evoluzione e valorizzare, anziché il diritto di acceso generalizzato su istanza, forme di pubblicazione tramite accesso generalizzato automatizzato alle pratiche, che non richiedano più quindi l’onere di trattazione.

In questa ipotesi l’accesso tramite istanza resterebbe riservato ai casi in cui è necessaria una tutela rafforzata. In tali casi tuttavia, dovendosi operare un contemperamento d’interessi, lo schema più efficace non sarebbe quello dell’accesso civico, ma il vecchio accesso formale motivato.

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Accesso agli atti edilizi: la modulistica comunale e le piattaforme informatiche non possono diventare un ostacolo insormontabile

Il Consiglio di Stato riafferma il primato della sostanza sulla forma nel diritto di accesso ai documenti amministrativi

Il diritto di accesso agli atti amministrativi rappresenta uno dei pilastri fondamentali del rapporto tra cittadino e Pubblica Amministrazione. La sentenza del Consiglio di Stato n. 4478/2023, pubblicata il 3 maggio 2023, offre alcuni chiarimenti su un tema che, nell’era della digitalizzazione, assume connotati sempre più rilevanti: fino a che punto le amministrazioni possono imporre specifiche modalità formali per l’esercizio di questo diritto?

La vicenda trae origine da una richiesta apparentemente routinaria. Un promissario acquirente di un immobile sito a Milano aveva presentato al Comune, tramite posta elettronica certificata, un’istanza di accesso agli atti edilizi relativi all’immobile che intendeva acquistare. La richiesta, inviata il 20 luglio 2021 all’indirizzo PEC del Protocollo generale del Comune, era completa di tutti gli elementi necessari: indicava con precisione i documenti richiesti (titoli abilitativi, comunicazioni di fine lavori, certificati di agibilità) e specificava l’interesse diretto, concreto e attuale sotteso alla domanda, rappresentato dall’intenzione di procedere all’acquisto dell’immobile.

La risposta del Comune di Milano, giunta appena due giorni dopo, ha però sorpreso il richiedente. L’Ufficio Protocollo ha comunicato che, dall’11 dicembre 2020, le istanze relative agli atti di fabbrica dal 1926 in avanti dovevano essere presentate esclusivamente attraverso un portale online dedicato, accessibile a un indirizzo web specifico, compilando un modulo guidato. La comunicazione specificava inoltre che le domande pervenute attraverso altri canali non sarebbero state accolte ma archiviate d’ufficio senza alcun riscontro.

Di fronte a questo diniego, il cittadino ha proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, lamentando la violazione dei principi fondamentali in materia di accesso agli atti. Il TAR Milano, tuttavia, con sentenza n. 2899 del 23 dicembre 2021, ha respinto il ricorso, ritenendo che le modalità imposte dal Comune non comportassero una particolare gravosità né oneri sproporzionati e che rispondessero alle esigenze di un’ordinata gestione amministrativa. Secondo i primi giudici, il comportamento del privato denotava piuttosto un certo irrigidimento e scarsa volontà di collaborazione con l’amministrazione.

La questione è quindi approdata davanti al Consiglio di Stato, dove la Quarta Sezione, con la sentenza in commento, ha ribaltato completamente la prospettiva, accogliendo l’appello e riformando la sentenza di primo grado.

Il ragionamento del Consiglio di Stato si sviluppa attraverso un’attenta ricostruzione del quadro normativo di riferimento. Innanzitutto, viene richiamata la norma cardine dell’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, che qualifica espressamente l’accesso ai documenti amministrativi come “principio generale dell’attività amministrativa” finalizzato a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione pubblica. La stessa disposizione stabilisce che tutti i documenti amministrativi sono accessibili, salvo le tassative eccezioni indicate all’articolo 24 della medesima legge.

Altrettanto rilevante nel sistema che sovrintende il meccanismo dell’accesso agli atti è il principio contenuto nell’articolo 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che vieta alla Pubblica Amministrazione di aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. Si tratta di un principio, anche questo, di portata generale che impone all’amministrazione un dovere di semplificazione e di proporzionalità nell’imposizione di adempimenti a carico dei privati.

Il Consiglio di Stato esamina quindi l’articolo 8 del DPR n. 184 del 2006, il regolamento che disciplina l’accesso ai documenti amministrativi, il quale prevede che i provvedimenti organizzatori delle singole amministrazioni disciplinino le modalità di compilazione delle richieste di accesso, “preferibilmente mediante la predisposizione di apposita modulistica“. L’avverbio utilizzato dalla norma non è casuale: esprime una facoltà, non un obbligo, e soprattutto non può trasformarsi in una preclusione assoluta del diritto di accesso per chi non utilizzi quella specifica modulistica. Il termine “preferibilmente” esclude dunque che una qualsiasi modalità stabilita da propria regolamentazione dall’amministrazione per l’inoltro delle istanze si trasformi in tassativa.

Il Collegio si dedica poi, nell’esame del caso concreto, alla disamine del Regolamento comunale di Milano n. 36 del 7 settembre 2010, acquisito agli atti su richiesta dello stesso Consiglio di Stato. L’articolo 5 di tale regolamento prevede che la richiesta di accesso possa pervenire al Comune anche per via telematica e che il soggetto interessato possa presentare apposita istanza utilizzando la modulistica pubblicata sul sito istituzionale. Il verbo utilizzato è ancora una volta “potere”, non “dovere”: anche a livello regolamentare, dunque, l’utilizzo della modulistica standardizzata si configura come una facoltà, non come un obbligo escludente, in linea con il disposto dell’art. 22 D.Lgs. n. 241/1990 e dell’art. 8 del DPR 184/2006 poc’anzi richiamato.

Il Consiglio di Stato sviluppa quindi una duplice critica alla posizione assunta dall’amministrazione comunale e recepita dalla sentenza di primo grado.

In primo luogo, sotto il profilo strettamente giuridico, viene sottolineato come l’interpretazione restrittiva del diritto di accesso attraverso l’imposizione dell’utilizzo esclusivo di una modulistica standardizzata frustri la finalità stessa del diritto di accesso e si ponga in contrasto con la legge n. 241 del 1990, che qualifica tale diritto come cardine e principio generale del procedimento amministrativo. Anche ammettendo che l’articolo 8 del DPR n. 184 del 2006 potesse essere interpretato nel senso sostenuto dall’amministrazione, dovrebbe comunque prevalere la fonte di rango legislativo, che non prevede limitazioni al diritto se non quelle tassativamente indicate, essendo questa di rango superiore rispetto alla disposizione regolamentare.

In secondo luogo, sotto il profilo fattuale e sostanziale, il Collegio evidenzia come nel caso specifico l’istanza fosse stata comunque inviata a mezzo posta elettronica certificata all’indirizzo dell’Ufficio Protocollo del Comune ed era completa di tutti i suoi elementi essenziali. Lo stesso Ufficio Protocollo aveva poi trasmesso l’istanza, con PEC del 26 luglio 2021, ad altro ufficio del Comune, presumibilmente quello competente. Pertanto, pur essendo stata rispettata dal richiedente la modalità di invio informatizzato prevista dalla normativa vigente, il Comune aveva negato il riscontro richiesto solo per il mancato utilizzo iniziale della specifica piattaforma e della modulistica indicate.

Tale comportamento, afferma il Consiglio di Stato, costituisce un ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo a carico del privato in violazione dell’articolo 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Nel caso di specie non ricorrevano, infatti, le “straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria” che sole potrebbero giustificare un aggravamento procedurale.

Il Collegio respinge inoltre l’argomento secondo cui il richiedente avrebbe violato un onere di diligenza o di leale collaborazione nei confronti dell’amministrazione. Al contrario, viene osservato che con la PEC del 22 luglio 2021 l’amministrazione si era limitata a invitare l’istante a utilizzare un prestampato scaricabile dal sito internet e a trasmettere la richiesta utilizzando lo stesso indirizzo PEC da cui era stato inoltrato il riscontro, senza spiegare in alcun modo come l’uso del prestampato o di un diverso indirizzo PEC avrebbe influito, migliorandola, sull’efficienza operativa dell’amministrazione.

Viene altresì richiamato il principio del soccorso istruttorio di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge n. 241 del 1990, che costituisce un istituto di carattere generale volto a riequilibrare a favore del privato il rapporto con la Pubblica Amministrazione. Tale principio non può essere interpretato a sfavore del cittadino in presenza di un’istanza completa di tutti gli elementi necessari e di un interesse concreto, diretto e attuale all’accesso.

La sentenza si conclude con l’accoglimento dell’appello e la riforma della decisione di primo grado. Il provvedimento di diniego viene annullato e l’amministrazione viene condannata a consentire l’accesso dell’appellante agli atti richiesti con l’istanza del 20 luglio 2021, nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione della sentenza. Le spese del giudizio vengono compensate stante la peculiarità e la novità delle questioni trattate, salva la refusione all’appellante del contributo unificato.

La pronuncia del Consiglio di Stato assume particolare rilievo in un momento storico in cui la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione sta procedendo a ritmi sempre più sostenuti. Se da un lato tale processo è sicuramente positivo e va incoraggiato, dall’altro non può trasformarsi, come purtroppo troppo spesso accade, in uno strumento di restrizione o di irrigidimento, se non di negazione di diritti del cittadino.

La sentenza ribadisce con chiarezza che le esigenze di standardizzazione e di informatizzazione delle procedure amministrative, pur apprezzabili, non possono limitare in modo sproporzionato l’esercizio del diritto di accesso agli atti e ai documenti amministrativi, escludendolo del tutto per il solo mancato utilizzo di una specifica piattaforma o di una determinata modulistica.

Il principio affermato dalla Quarta Sezione è quindi quello del primato della sostanza sulla forma: ciò che conta è che l’istanza sia completa di tutti i suoi elementi essenziali, che indichi con precisione i documenti richiesti e l’interesse sotteso alla domanda, e che sia trasmessa con modalità idonee a garantire la certezza della provenienza e della ricezione. Il fatto che non sia stata utilizzata una specifica piattaforma informatica o un determinato modulo prestampato non può, di per sé, giustificare un diniego di accesso.

Questa conclusione trova fondamento nei principi generali che governano l’attività amministrativa: il principio di semplificazione, che vieta aggravamenti procedurali non giustificati; il principio di proporzionalità, che impone di graduare gli oneri a carico dei privati in relazione alle effettive esigenze amministrative; il principio di buon andamento, che non può essere invocato per giustificare un formalismo fine a se stesso.

Particolarmente significativo è il richiamo al principio del soccorso istruttorio, che costituisce una delle più rilevanti innovazioni introdotte nel corso degli anni nella disciplina del procedimento amministrativo. Tale principio impone all’amministrazione di attivarsi per consentire al privato di sanare eventuali carenze formali dell’istanza, piuttosto che rigettarla per motivi meramente formali. A maggior ragione tale principio deve operare quando, come nel caso di specie, l’istanza è già di per sé completa e la carenza formale consiste unicamente nel mancato utilizzo di una specifica modulistica non prescritta dalla legge a pena di inammissibilità.

Dal punto di vista pratico, la sentenza offre importanti indicazioni operative sia per i cittadini nelle loro richieste di accesso agli atti, sia per le amministrazioni comunali.

Per i cittadini la pronuncia conferma che, in presenza di un interesse qualificato all’accesso, è sufficiente presentare un’istanza completa di tutti i suoi elementi essenziali. L’eventuale mancato utilizzo di una specifica piattaforma o di un determinato modulo prestampato non può giustificare un diniego di accesso, e l’amministrazione che opponga tale rifiuto può essere censurata in sede giurisdizionale.

Per le amministrazioni comunali, la sentenza rappresenta un monito a non trasformare gli strumenti di semplificazione in nuovi ostacoli burocratici. La predisposizione di piattaforme informatiche e di modulistica standardizzata costituisce certamente uno strumento utile per razionalizzare e velocizzare la gestione delle istanze di accesso, ma non può tradursi in un obbligo escludente per il cittadino. Qualora un’istanza pervenga attraverso modalità diverse da quelle indicate come preferenziali, ma sia comunque completa e trasmessa con mezzi idonei, l’amministrazione ha il dovere di esaminarla e di fornire riscontro, eventualmente invitando il richiedente a integrare la documentazione se effettivamente carente.

Dato che i casi analoghi a quello che ha dato adito a questa pronuncia letteralmente non si contano, essendo diventata ormai una prassi per le amministrazioni trincerarsi dietro le piattaforme informatiche per non dar seguito alle istanze, è necessario che i cittadini – e ancora di più i professionisti – prendano coscienza dei loro diritti e di fronte a rifiuti infondati comincino, se non altro a puntare i piedi.

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Le teorie del “one shot” nel diritto amministrativo: tra effettività della tutela e inesauribilità del potere

Il problema della riedizione del potere dopo l’annullamento giudiziario

Nel diritto amministrativo italiano, non mancano i nodi complessi.

Uno di questi riguarda il rapporto tra giudicato di annullamento e successiva riedizione del potere amministrativo: quando il giudice annulla un provvedimento di diniego, si pone la questione di quali limiti incontrino le amministrazioni nel riprovvedere sulla medesima istanza.

Il problema non si pone quando l’interesse è oppositivo, in quanto l’annullamento del provvedimento risulta di per sé satisfattivo per il privato, che non ha interesse a un nuovo esercizio del potere.

La problematica assume rilevanza deflagrante quando il privato è titolare di un interesse legittimo pretensivo: l’annullamento del diniego, infatti, non gli garantisce automaticamente il conseguimento del bene della vita a cui aspira, rendendo necessario un nuovo esercizio del potere amministrativo nel rispetto dell’effetto conformativo del giudicato, il cui esito non è scontato e che è soggetto a sua volta a sindacato.

Che possano susseguirsi successive impugnazioni e declaratorie di annullamento è un’eventualità tutt’altro che teorica, soprattutto quando si fronteggiano parti agguerrite e portatrici di interessi personali che vano oltre il mero ambito giuridico.

Tutto questo è, come facilmente intuibile, assolutamente dannoso per la tenuta e la credibilità del sistema.

Il problema è ben noto alle corti amministrative, tanto che il Consiglio di Stato ha definito questo scenario come una “defatigante alternanza tra provvedimenti di diniego e pronunce di annullamento” (CdS 9243/2023), che compromette l’effettività della tutela giurisdizionale garantita dall’articolo 1 del Codice del Processo Amministrativo e dall’articolo 24 della Costituzione.

Non è altrettanto noto tra i non specialisti che, per rispondere a questa criticità, dottrina e giurisprudenza hanno elaborato delle teorie volte a individuare un punto di equilibrio tra l’inesauribilità del potere amministrativo e le garanzie del privato: le cosiddette “teorie del one shot”, di cui parleremo in questo articolo.

Sommario

La teoria del “one shot secco”: l’esaurimento immediato della discrezionalità

Nella teoria del “one shot secco” si concretizza l’approccio più rigoroso al problema.

Secondo questa impostazione, nei procedimenti ad istanza di parte, l’amministrazione sarebbe tenuta a esteriorizzare sin dal primo provvedimento tutte le ragioni di fatto e di diritto che ostano all’accoglimento dell’istanza. In questo modo, la discrezionalità amministrativa si consumerebbe integralmente in un’unica occasione, precludendo la possibilità di opporre successivamente motivazioni diverse in caso di annullamento giudiziario.

I sostenitori di questa teoria ne hanno individuato il fondamento normativo nell’articolo 10-bis della legge 241/1990, concernente il preavviso di diniego. La riforma introdotta dal decreto semplificazioni (L. 120/2020) ha rafforzato questa interpretazione, stabilendo espressamente che “in caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato“.

Tuttavia, questa teoria presenta significative criticità.

L’ambito di applicazione dell’articolo 10-bis è infatti limitato ai soli procedimenti ad istanza di parte, con esclusione delle procedure concorsuali.

Inoltre, nei casi di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, è pacificamente ammesso che l’amministrazione possa provvedere in forma semplificata senza dover esplicitare tutte le ragioni ostative, circostanza che si pone in palese conflitto con l’operatività rigida del principio qui evidenziato.

Infine (e in realtà soprattutto) manca un chiaro referente normativo che giustifichi l’esaurimento totale e immediato della discrezionalità nel primo procedimento, principio che contrasterebbe con la natura tendenzialmente inesauribile del potere amministrativo.

Il “one shot temperato”: la soluzione giurisprudenziale

Di fronte alle criticità del “one shot secco”, la giurisprudenza ha elaborato a partire dagli anni Novanta del secolo scorso la teoria del “one shot temperato”, che oggi rappresenta l’orientamento prevalente. Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3480/2022, questo principio impone all’amministrazione, dopo un primo annullamento giudiziario, di “riesaminare una seconda volta l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato“.

La differenza fondamentale rispetto al “one shot secco” risiede nel momento in cui si consuma la discrezionalità: non nel procedimento iniziale, ma nel secondo procedimento attivato dopo la prima sentenza di annullamento. L’amministrazione ha quindi un’ulteriore opportunità di esaminare compiutamente la questione, ma dopo questo secondo esame completo non può più opporre nuovi motivi di diniego, salvo sopravvenienze nella situazione di fatto o sul piano normativo (si ricorda infatti che il principio tempus regit actum non viene derogato).

Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 1321/2019, ha individuato in questo meccanismo un “dispositivo di chiusura del sistema“, volto a scongiurare “l’indefinita parcellizzazione giudiziaria di una vicenda sostanzialmente unitaria“. La sentenza ha anche chiarito che la riduzione progressiva della discrezionalità può derivare sia dai vincoli che l’amministrazione si autoimpone nell’esercizio del potere, sia dalla “insanabile frattura del rapporto di fiducia tra Amministrazione e cittadino, derivante da un agire reiteratamente capzioso, equivoco, contraddittorio“.

L’applicazione pratica e i limiti del principio

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nelle pronunce n. 2/2013 e n. 6/2016, ha precisato molti aspetti applicativi critici del principio.

In primo luogo, il giudicato non vincola l’amministrazione rispetto a situazioni sopravvenute, che possono sempre essere valutate nel nuovo procedimento.

Inoltre, non esiste un parametro normativo che impedisca in assoluto all’amministrazione di adottare nuovi atti sfavorevoli basati su motivazioni diverse, permanendo una riserva di potere in capo al soggetto pubblico.

Come evidenziato nella sentenza n. 9243/2023 il principio del “one shot temperato” si applica specificamente alla riedizione del potere successiva a un giudicato di annullamento, ma non si estende ai provvedimenti adottati in ottemperanza a ordinanze cautelari. Nel caso esaminato, il Consiglio di Stato ha chiarito che “l’amministrazione incorre in preclusioni solo dopo un secondo riesame completo della fattispecie, conseguente ad un primo giudicato di annullamento“.

Le prospettive future: verso un nuovo equilibrio

La modifica apportata nel 2020 con il decreto semplificazioni all’articolo 10-bis della legge 241/1990 non ha nulla di innovativo rispetto al problema dei rapporti tra giudicato e riedizione del potere, poiché in definitiva si limita a codificare parzialmente i principi elaborati dalla giurisprudenza. La nuova formulazione introduce una preclusione espressa per l’amministrazione, vietandole di addurre in sede di riedizione del potere motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Questa innovazione offre sicuramente una prima base legislativa per limitare le anomalie dell’esercizio reiterato del potere, ma non è di certo sufficiente a fornire un fondamento generale e men che men solido alle teorie del “one shot”.

Permangono infatti numerose zone d’ombra. La formulazione normativa fa riferimento ai motivi “già emergenti dall’istruttoria“, lasciando aperto il dibattito su quali debbano considerarsi tali: solo quelli concretamente emersi o anche quelli che avrebbero dovuto emergere in quanto noti all’amministrazione?

Inoltre, l’esclusione delle sopravvenienze dal perimetro della preclusione impedisce di affermare una definitiva consumazione del potere amministrativo.

Pur con i loro limiti, le teorie del “one shot” rappresentano il tentativo di contemperare due esigenze fondamentali del nostro ordinamento: garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e preservare il principio di separazione dei poteri con la connessa inesauribilità del potere amministrativo. Il “one shot temperato” in particolare, nella sua formulazione giurisprudenziale attuale, costituisce un compromesso ragionevole che impedisce la reiterazione indefinita di dinieghi pretestuosi senza paralizzare l’azione amministrativa.

Come osservato nella sentenza n. 9243/2023, questo principio rappresenta “il punto di equilibrio tra due opposte esigenze, quali la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi“. La sfida per il legislatore futuro sarà consolidare questo equilibrio attraverso interventi normativi più organici, che offrano certezza sia ai cittadini che alle amministrazioni, superando l’attuale frammentazione tra disposizioni legislative parziali e principi di elaborazione pretoria.

In definitiva, il percorso verso una piena effettività della tutela giurisdizionale in ambito amministrativo passa necessariamente attraverso la definizione di regole chiare sui limiti della riedizione del potere, capaci di garantire al contempo la finalizzazione dell’azione amministrativa al pubblico interesse e il rispetto delle legittime aspettative dei privati consolidate attraverso il giudicato.

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