L’irretroattività della disciplina del decreto Salva Casa in materia di tolleranze

Analisi della sentenza del Consiglio di Stato n. 2771 del 2 aprile 2025

La significativa revisione del regime delle tolleranze edilizie operata dal decreto Salva Casa (D.L. 69/2024 conv. con modif. con L. 105/2024) e le esagerate aspettative degli operatori – un po’ indotte e un po’ autodeterminate – hanno portato alcuni a sostenere l’applicabilità delle nuove norme non solo alle nuove istanze, ma anche agli atti già sub iudicem.

La giurisprudenza aveva già, fin dalle prime pronunce, cercato di ridimensionare le aspettative dei cittadini, ma nello scorso aprile, con la sentenza CdS n. 2771/2025 in commento, è arrivata una doccia fredda per i vari operatori, speranzosi di avere trovato, con il Salva Casa, la panacea da utilizzare in tutte le situazioni.

Sommario

• Analisi della sentenza del Consiglio di Stato n. 2771 del 2 aprile 2025
• Sommario
• La vicenda di fatto e i motivi di ricorso
• Il quarto motivo di gravame e le contestazioni del ricorrente sulla interpretazione delle norme sulla tolleranza
• La decisione del consiglio di Stato e l’applicazione del principio “tempus regit actum”
• Pro futuro: criteri applicativi dell’art. 34 bis post decreto Salva Casa e irretroattività rispetto ai provvedimenti già impugnati alla sua entrata in vigore
• Possibilità di revisione da parte del Comune
• In conclusione

La vicenda di fatto e i motivi di ricorso

La vicenda trae origine dall’acquisto, nel 1970, di due appartamenti confinanti, di diverse metrature per 300 mq complessivi circa, da parte di due coniugi, che provvidero a collegarli mediante una passerella di circa 4 metri quadrati su cui venne realizzato un bagno.

Dopo il decesso dei genitori, gli immobili passarono in eredità ai figli, che se li spartirono secondo convenienza, riequilibrando poi le metrature e ottenendo così due unità di mq 150 circa ciascuna.

A seguito di verifiche, il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune archiviò il procedimento di demolizione della passerella con provvedimento del 24 maggio 2017, ritenendo che la superficie occupata dal bagno realizzato su di essa costituisse una tolleranza esecutiva inferiore al 2%, in quanto posta tra due appartamenti appartenenti allo stesso proprietario, per una superficie complessiva di 300 metri quadrati.

Il proprietario dell’appartamento sottostante impugnò tale provvedimento di archiviazione davanti al TAR, lamentando pregiudizi derivanti dalla vicinanza del manufatto al proprio appartamento, con riduzione di aria, luce e vedute, oltre a disagi olfattivi per la presenza dello scarico del bagno a soli 70 centimetri dalla sua finestra. Il TAR accolse il ricorso, ritenendo che la normativa sulle tolleranze costruttive non fosse applicabile al caso di specie, dal momento che la superficie era destinata in via esclusiva a favore di un solo appartamento e non più come pertinenza comune.

Uno dei figli degli originari proprietari ha proposto appello articolando quattro motivi di gravame. Con il primo ha lamentato che il TAR non avrebbe esaminato l’eccezione di litispendenza da lui sollevata, essendo pendente analoga controversia davanti al giudice civile, incorrendo così nel vizio di infrapetizione. Il secondo motivo contesta la legittimazione e l’interesse del Vecchio ad impugnare il provvedimento comunale, sostenendo che l’ampliamento di 4 metri quadrati non sarebbe lesivo per il ricorrente di primo grado e che questi avrebbe dovuto eventualmente impugnare il silenzio dell’amministrazione sulla richiesta di determinazione circa la presunta condotta abusiva. Con il terzo motivo viene eccepita l’intempestività del ricorso di primo grado, che sarebbe stato proposto nove mesi dopo l’emanazione del provvedimento anziché entro i 60 giorni previsti dalla legge. Infine, il quarto motivo contesta l’interpretazione della normativa sulle tolleranze costruttive operata dal TAR, sostenendo che l’incremento di 4 metri quadrati sarebbe inferiore al 2% sia rispetto alla superficie totale dei due appartamenti (oltre 300 mq), sia rispetto al solo appartamento identificato con il numero 12, che nella consistenza originaria all’epoca dell’abuso era di 230,77 metri quadrati.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello confermando la sentenza di primo grado, ritenendo tutti i motivi infondati e compensando le spese del grado di giudizio.

Il quarto motivo di gravame e le contestazioni del ricorrente sulla interpretazione delle norme sulla tolleranza

Tralasciamo i primi tre motivi d’appello e soffermiamoci sull’ultimo, in cui viene in discussione l’argomento delle tolleranze.

Sul punto il TAR aveva accolto il ricorso avversario sull’assunto che l’art. 34 bis del D.P.R. n. 380/2021 prevede che il mancato rispetto di alcuni parametri edilizi non costituisce violazione se contenuto entro il limite del 2% e che inoltre, le irregolarità geometriche e modifiche minori, laddove non violino le normative urbanistiche e non pregiudicano l’agibilità, sono considerate tolleranze esecutive, concludendo tuttavia che “…tale norma … varrebbe al più a legittimare la superficie (a suo tempo) destinata a pertinenza comune dei due appartamenti, ma non quella (in atto) destinata in via esclusiva in favore di un unico appartamento, stante il venir meno il parametro del 2% da rapportarsi all’unità immobiliare dominante”.

Secondo l’appellante il Giudice di primo grado, basando la sua decisione sull’art. 34 bis del d.P.R. n. 380/2021, che legittima alcune irregolarità edilizie se contenute entro il limite del 2%, avrebbe sbagliato, non avendo considerato la giurisprudenza applicabile all’epoca della realizzazione dei 4 mq e avendo interpretato non correttamente la normativa vigente all’atto dell’emanazione del provvedimento impugnato. La norma richiamata è stata infatti introdotta nel 2020 (per la precisione dal DL 76/2020, convertito con mod. con L.120/2020 NdR) non era in vigore all’epoca dei fatti.

Secondo l’appellante la legittimità del provvedimento di archiviazione del procedimento di demolizione del 24 maggio 2017 avrebbe dovuto essere verificata in base all’art. 34 (comma 2 ter) del d.P.R. 380/2001 nella versione vigente al tempo (anno 2017), che disponeva: “ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.“

Nel caso di specie, sempre secondo l’appellante, l’incremento di 4 mq era, all’epoca, inferiore al 2% della superficie totale dei due appartamenti (che il comune allora aveva considerato come un unicum di 300 mq per il fatto di avere gli stessi proprietari) e quindi sarebbe stato da reputare legittimo, come, del resto, aveva concluso il Comune nell’adozione dell’atto di archiviazione dell’ordine di demolizione.

La decisione del consiglio di Stato e l’applicazione del principio “tempus regit actum”

Il Consiglio di Stato ribadisce che nella soluzione del caso deve trovare applicazione la disciplina vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato (maggio 2017) in prime cure secondo il principio “tempus regit actum“, facendo perno sul principio, ribadito dalla precedente sentenza CdS n. 212/2025, secondo cui “lo scrutinio di legittimità del provvedimento amministrativo non può che avvenire avendo riferimento alla statuizione di fatto e di diritto che all’amministrazione si prospetta al tempo della relativa adozione, e cioè secondo il principio del tempus regit actum, sicché la pubblica amministrazione deve considerare, ai fini dell’adozione del provvedimento conclusivo anche le modifiche normative e di fatto che siano intervenute durante il procedimento e non anche attestarsi su quelle esistenti al momento della presentazione dell’istanza” (CdS n. 212/2025).

Prosegue il Collegio, rifacendosi ad un altro suo precedente, affermando che “nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio” (CdS n. 7653/2024)

Quindi, secondo il Consiglio di Stato l’atto impugnato, ai fini della sua validità, doveva far riferimento, alla situazione di fatto e di diritto vigente a tale data, non al momento dell’istanza, né alla data della realizzazione dell’intervento che ne fa oggetto e sconta tutte le innovazioni normative intervenute medio tempore.

Essendo la vicenda di causa cristallizzata, sul piano temporale, dall’atto impugnato in prime cure (provvedimento 24.5.2017) sulla base dei principi sopra esposti, secondo il Consiglio di Stato non possono venire in considerazione circostanze sia giuridiche che fattuali antecedenti a tale data.

Dato che al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, era già avvenuto il riequilibrio tra le due unità immobiliari di proprietà esclusiva, per valutare se l’intervento rientrasse o meno nelle tolleranze costruttive si doveva tener conto non della superficie di metri quadri 300 originaria, ma di soli metri quadri 150 dell’unità immobiliare a cui il vano realizzato abusivamente era funzionale.

Pro futuro: criteri applicativi dell’art. 34 bis post decreto Salva Casa e irretroattività rispetto ai provvedimenti già impugnati alla sua entrata in vigore

Il Collegio ritiene doveroso, per giungere ad una compiuta disamina della vicenda di causa, anche in proiezione futura, esaminare la norma dell’art. 34 bis TUE risultante dalle innovazioni introdotte dal D.L. 69/2024 come convertito in legge.

Come noto, il decreto Salva Casa ha introdotto nell’art. 34-bis “Tolleranze costruttive” i commi 1-bis), 1-ter), 2-bis), 3-bis) e 3-ter) in riferimento alle tolleranze costruttive ed esecutive.

Il comma 1-bis) definisce una riparametrazione per tutti gli scostamenti realizzati entro il 24 maggio 2024. In particolare lo scostamento dai parametri, come l’altezza, dei distacchi, la cubatura, la superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari, non è considerato violazione edilizia se contenuto entro i seguenti limiti:

• del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile superiore ai 500 metri quadrati;
• del 3 % delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile compresa tra i 300 e i 500 metri quadrati;
• del 4 % delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile compresa tra i 100 e i 300 metri quadrati;
• del 5 % delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile inferiore ai 100 metri quadrati;
• del 6% delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile inferiore ai 60 metri quadrati.

Riportando l’immobile oggetto della pronuncia a questi parametri, il Consiglio di Stato osserva che l’unità immobiliare dell’odierno appellante potrebbe astrattamente rientrare “nell’alveo applicativo di tale nuova disciplina secondo la percentuale del 4% per la superficie utile compresa, tra 100 e 300 metri quadrati”.

Rileva tuttavia il Consiglio di Stato che le previsioni introdotte dal decreto salva casa non si applicano retroattivamente ai provvedimenti precedentemente impugnati e pertanto non hanno alcuna refluenza sull’esito del particolare giudizio, richiamando in proposito il suo precedente CdS n. 8542/2024.

Possibilità di revisione da parte del Comune

Se l’atto è quindi di per sé valido – e quindi il ricorso infondato – il Consiglio di Stato comunque ribadisce che, in base alla stessa sentenza n. 8542/2024 il Comune ha tuttavia la possibilità di rivedere le proprie decisioni, rivalutando la domanda originaria alla luce delle novità introdotte dal Decreto Salva Casa.

Sarà quindi compito dell’Amministrazione comunale, ove il proprietario dell’immobile si attivi in tal senso, di verificare la sussistenza dei presupposti applicativi della nuova disciplina.

In conclusione

È molto importante non confondere i vari livelli di operatività della riforma. Nella meccanica della giurisdizione di annullamento il TAR non si pronuncia sulla sussistenza di un diritto, una facoltà od un’agevolazione, ma sulla validità o non validità di un atto, il cui contenuto è cristallizzato al momento della sua emissione.

Se al momento della emissione dell’atto una determinata normativa, anche di favore e anche se orientata a disciplinare interventi avvenuti in passato, ancora non esiste, l’atto è valido (e l’impugnazione si perde).

Resta comunque, come ribadisce il Consiglio di Stato, la possibilità di rivalutare amministrativamente (da parte del Comune) la posizione del cittadino alla luce dei cambiamenti sopravvenuti, all’interno di un nuovo procedimento, che sarà anch’esso soggetto al principio tempus regit actum, questa volta in un panorama normativo più favorevole.

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