Analisi dell’art. 26 del D.Lgs. 81/2008

Vigendo una disciplina organica sulla responsabilità solidale negli appalti, accade di doversi interrogare sulla portata e sui limiti di tale responsabilità.

La solidarietà committente – appaltatore è tema vasto e coinvolge aspetti di natura retributiva e contributiva, fiscale e infortunistica.

In questo scritto ci soffermeremo unicamente sugli aspetti relativi alle questioni infortunistiche, secondo la disciplina delineata dall’art. 26 del D.Lgs. 81/2008.

Il tema è di particolare interesse in quanto l’imprenditore-committente, secondo il decreto 81/2008 è il soggetto che si suppone conosca non solo il progetto nel suo insieme ed i rischi  propri (specifici) della sua attività, ma che dovrebbe essere in grado di conoscere anche i rischi specifici dell’appaltatore, quelli di eventuali attività svolte in subappalto, nonché di valutare le interferenze, in somma, di coordinare il costrutto della sicurezza sul lavoro a trecentosessanta gradi all’interno del suo progetto.

Posizione non facile – e la normativa di certo non aiuta – in cui proviamo a fare un po’ di chiarezza.

È doveroso, prima di iniziare, rivolgere un ringraziamento al collega Avv. Renzo Cunati, per la sua relazione su questo specifico tema intitolata “La responsabilità del committente per l’evento infortunistico occorso al dipendente dell’appaltatore/subappaltatore” al  convegno del COA Genova “La responsabilità solidale del committente nell’appalto privato – aspetti retributivi, fiscali e contributivi” del 18 aprile 2013, da cui ho attinto a piene mani per la redazione di questo piccolo lavoro.

Sommario

• Analisi dell’art. 26 del D.Lgs. 81/2008
• Sommario
• Il fondamento normativo della responsabilità solidale infortunistica
• L’obbligo della solidarietà: estensione e limiti
• La natura della responsabilità solidale
• L’eccezione all’obbligo di solidarietà
• L’oggetto dell’obbligazione: il danno “differenziale”
• I termini per l’esercizio del diritto
• Riflessioni conclusive

Il fondamento normativo della responsabilità solidale infortunistica

Come accennato, la norma cardine in materia di responsabilità solidale infortunistica è l’art. 26, comma 4, del D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico sulla sicurezza, d’ora in avanti TUS), che dispone:

“Ferme restando le disposizioni di legge vigenti in materia di responsabilità solidale per il mancato pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali e assicurativi, l’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato ad opera dell’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) o dell’Istituto di previdenza per il settore marittimo (IPSEMA). Le disposizioni del presente comma non si applicano ai danni conseguenza dei rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici.“

L’obbligo della solidarietà: estensione e limiti

Occorre innanzitutto osservare che il committente, perché possa sorgere l’obbligo, deve rivestire la qualità di imprenditore: sono dunque esclusi dalla solidarietà i privati cittadini.

La lettera della norma pone la solidarietà per “tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato” da INAIL (IPSEMA oggi è incorporata in INAIL) per il settore marittimo, il che rende nebuloso l’oggetto della responsabilità: tutti i danni o solo quelli alla persona?

Notoriamente infatti l’INAIL non rimborsa danni alle cose e il riferimento al danno da questa non risarcito rende legittimo l’interrogativo.

Il fatto che la norma sia inserita all’interno del TUS, che mira a salvaguardare l’integrità psicofisica del lavoratore e non ad offrire strumenti di tutela per i danni a cose, l’espresso richiamo all’indennizzo corrisposto da INAIL (che non risarcisce tale tipo di danni), nonché la natura “speciale” della norma dovrebbero farci propendere per la tesi limitativa (solo danni alla persona).

D’altro canto, il riferimento al danno non indennizzato da INAIL potrebbe anche supportare l’ipotesi contraria.

La natura della responsabilità solidale

Coperto dalla norma è il risarcimento del danno del lavoratore causato dal “fatto illecito”, del datore di lavoro, la cui responsabilità civile si estende agli altri soggetti che precedono nella filiera l’effettivo responsabile, fino al committente.

Secondo lo schema della solidarietà passiva tutti sono responsabili per l’intero danno e il risarcimento ottenuto da uno libera tutti gli altri, salvi i diritti di recupero in capo a chi ha pagato nei confronti dei coobbligati solidali (cfr. art. 1292 c.c.).

È necessario sottolineare che nella responsabilità solidale prevista dall’art. 26 comma 4, il committente è responsabile del risarcimento in solido con l’appaltatore, per il solo fatto di essere legato dal rapporto di appalto, ma è totalmente estraneo all’evento infortunistico, imputabile a colpa dell’appaltatore e del subappaltatore: non si rientra quindi nelle fattispecie che possono ricondursi all’art. 2055 c.c., in cui sono legati dal vincolo della solidarietà i soggetti corresponsabili dell’evento dannoso.

Sulla base di questo schema la norma del quarto comma dell’art. 26 del TUS è stata vista come una presunzione assoluta di responsabilità in capo a tutti i soggetti che, nella filiera dell’appalto e subappalto, precedono l’effettivo responsabile dell’evento infortunistico.

Io sono invece convinto che il meccanismo della presunzione assoluta sia una mera finzione e che ci troviamo davanti ad una forma di responsabilità oggettiva, nascente dal fatto di occupare una posizione all’interno della filiera, tant’è che la norma, con la sua formulazione, vincola non solo il committente, ma “l’appaltatore, nonché … ciascuno degli eventuali subappaltatori”.

L’eccezione all’obbligo di solidarietà

L’ultima parte del comma 4 in esame ridimensiona l’estensione della responsabilità oggettiva escludendo la solidarietà per i danni conseguenza dei rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici.

In somma: i rischi che lo specifico anello della filiera può prevedere e conoscere lo vincolano alla solidarietà con l’anello successivo, mentre quelli che sono correlati in modo specifico con l’attività di quest’ultimo, non essendo ragionevolmente conoscibili dall’anello precedente lo liberano. Logico no?

Se approfondiamo ci rendiamo conto che la norma in realtà contiene in sé un enigma: quali sono i rischi specifici propri di un’attività?

E se l’attività è svolta in sinergia con altre, come e quanto incide l’interferenza sulla specificità del rischio?

Secondo le definizioni comuni i rischi specifici (o propri o esclusivi) sono quelli che derivano dalla natura dell’attività svolta dalla singola impresa e che ne rimangono esclusivi e totalmente governabili nonostante la sinergia lavorativa con altre imprese, mentre i rischi interferenziali (o diffusi) sono quelli nuovi e diversi rispetto ai rischi specifici che, operando in sinergia con gli stessi, li aumentano in apprezzabile misura, rendendoli non più totalmente governabili dalla singola impresa.

Il problema quindi è difficile da risolvere in quanto in realtà dall’interferenza, incidendo sulla combinazione dei rischi, ha in molti casi l’effetto di trasformare rischi originariamente specifici in interferenti, rendendoli così generali.

In definitiva la ripartizione rimane incerta e così l’estensione della solidarietà, che sarà definita di volta in volta dal giudice secondo il caso concreto: l’opposto della certezza del diritto.

L’oggetto dell’obbligazione: il danno “differenziale”

Per calcolare l’impegno economico del datore di lavoro danneggiante e degli altri soggetti solidalmente responsabili verso il lavoratore, il comma 4 dell’art. 26 impone il confronto tra le due entità economiche di danno (“civile” e “previdenziale”) in quanto resta a carico della “filiera” deve solo l’importo che non risulti indennizzato ad opera dell’INAIL.

Si tratta del danno “differenziale”, che ovviamente esiste solo se il danno civile concretamente risarcibile risulti di importo maggiore di quello “previdenziale”, che consiste nell'”indennizzo” (da tener men distinto dal risarcimento) al lavoratore per il danno biologico (menomazione dell’integrità psicofisica) e per il danno patrimoniale da riduzione della capacità lavorativa.

In particolare, l’Ente eroga:

1. per inabilità temporanea assoluta (I.T.A.), un’indennità giornaliera per tutto il periodo di astensione totale dal lavoro a partire dal quarto successivo all’infortunio, in misura del 60% (75% a partire dal 91° giorno) della retribuzione giornaliera (art. 68 DPR 1124/1965);
2. per postumi permanenti (I.P.) dal 6% al 15%, un indennizzo in unica soluzione (art. 13, comma 2, lett. a, D.Lgs 38/2000);
3. per postumi permanenti (I.P.) dal 16% al 100%, una rendita vitalizia (art. 13, comma 2, lett. b, D.Lgs 38/2000);
4. in caso di morte, una rendita vitalizia ai superstiti aventi diritto (art. 85 DPR 1124/1965).

Stabilito che oggetto dell’obbligazione è il danno differenziale sorge l’ulteriore problema di stabilire le modalità di confronto tra danno civile e previdenziale: se debbano, in altre parole, confrontarsi le due categorie generali di danno nel loro complesso, oppure le singole voci che le compongono.

I termini per l’esercizio del diritto

L’atto interruttivo della prescrizione del creditore contro uno dei debitori in solido ha efficacia anche contro gli altri debitori (art. 1310 c.c.) e per l’effetto della tempestiva e valida interruzione inizia a decorrere un nuovo periodo (art. 2945 c.c.).

Il termine di prescrizione è unico per tutti i responsabili solidali “secondari” e uguale a quello nei confronti del debitore “principale”, contro il quale l’azione viene proposta per violazione contrattuale (artt. 2087/1218 c.c.), con termine decennale, o, in diversi casi, extracontrattuale (art. 2043 c.c.), con termine quinquennale.

La normativa in materia “retributiva” e “contributiva” prevede inoltre un termine di decadenza di due anni  dalla cessazione dell’appalto per l’esercizio del diritto (art. 29, comma 2, del D.Lgs 276/2003) e il beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

È dubbio se il termine decadenziale biennale previsto dalla normativa citata sia applicabile anche alla solidarietà “infortunistica”.

La natura speciale delle diverse norme citate ritengo sia un ostacolo importante all’interpretazione estensiva o analogica, considerato anche l’effetto caducante, limitativo delle facoltà del cittadino di perseguire un proprio diritto, nonostante le menzioni e i “fatto salvo” compresi nell’incipit della disposizione in commento.

Riflessioni conclusive

La responsabilità solidale del committente nell’appalto privato per gli eventi infortunistici rappresenta senza dubbio uno strumento di garanzia per i lavoratori, ma pone al contempo numerose questioni interpretative di non facile soluzione.

Certo, non è facile abbandonare i vecchi abiti mentali, specie se li abbiamo vestiti a lungo, ma bisogna prendere atto che l’ordinamento sta andando in una direzione diversa rispetto a quella a cui siamo abituati.

La giurisprudenza futura sarà chiamata a fornire risposte più definitive su alcune questioni ancora aperte, come l’esatta delimitazione dei “rischi specifici propri” che escludono la responsabilità solidale, le modalità di calcolo del danno differenziale e l’applicabilità del termine decadenziale biennale alla responsabilità solidale infortunistica.

In ogni caso, è necessario che tutti gli operatori del settore acquisiscano le logiche e le particolarità di questo istituto e comincino a concepirlo come un sistema a sé stante, valorizzandone appieno le potenzialità a tutela dei lavoratori, senza però gravare eccessivamente su soggetti estranei all’evento infortunistico.

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