La responsabilità contrattuale del professionista tecnico

dopo il superamento della concezione per mezzi e risultati

Introduzione

I profili di responsabilità che attagliano la figura del professionista tecnico sono molteplici e di diversa natura, spaziando dall’ambito penale, all’amministrativo, fino al civile.

In ambito civile si suole distinguere in massima parte forme di responsabilità contrattuale da forme di responsabilità extracontrattuale, restando relativamente limitate, per i tecnici (almeno dal punto di vista attivo), le ipotesi di responsabilità precontrattuale e da contatto sociale^[1].

Con queste righe voglio riflettere “a voce alta” sulla fisionomia che ha assunto la responsabilità del professionista tecnico nei confronti del suo committente a seguito del superamento della dicotomia mezzi / risultati affacciatosi negli ultimi anni nel panorama giuridico italiano.

Limitato così l’ambito d’indagine, lascio ad altre occasioni gli approfondimenti (non pochi) sul tema o digressioni su altre forme di responsabilità civile (come i profili extracontrattuali, tra cui il concorso nella responsabilità per gravi vizi del fabbricato).

L’impostazione tradizionale e la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato

Quando si parla di responsabilità (contrattuale) del professionista, tradizionalmente si imposta il problema facendo riferimento alla bipartizione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato.

Si tratta di una dottrina che abbiamo mediato (copiato) dal sistema francese, in cui viene utilizzata per qualsiasi tipo di obbligazione, liberamente interpretandola per riferirla unicamente agli obblighi di fare (e non a quelli di dare e di non fare).

In breve, nelle obbligazioni di mezzi il debitore è tenuto soltanto a dispiegare il proprio impegno, ossia la propria diligenza, senza essere obbligato a garantire al creditore il raggiungimento di un certo risultato. Secondo questa teoria, in questo tipo di obbligazioni si segue la regola dell’art. 1176 c.c.^[2] sulla diligenza qualificata, ma, sostanzialmente, esse rimangono fuori dal campo di applicazione della regola sulla responsabilità oggettiva per inadempimento di cui all’art. 1218 c.c.^[3]

Nelle obbligazioni di risultato, invece, il entra in gioco l’obiettivo pratico a cui aspira il creditore, che determina l’oggetto (e la misura) della prestazione del debitore. A questo tipo di obbligazioni la regola sulla diligenza qualificata non si applica, ma per esse la responsabilità viene oggettivata secondo il disposto dell’art. 1218 c.c.

Questa dottrina individua tra le due categorie alcune differenze pratiche non trascurabili.

In primo luogo, l’assetto dell’onere probatorio, a seconda se l’obbligazione sia considerata “di mezzi” o “di risultato”, cambia.

Se l’obbligazione è “di risultato” il creditore ha l’onere di provare l’esistenza e il contenuto del contratto, ma deve solo riferire (tecnicamente allegare) il mancato adempimento, mentre il debitore (per noi il professionista) deve provare di aver fatto tutto ciò che era in suo potere per adempiere correttamente e, laddove l’inadempimento vi sia stato davvero, che esso è stato determinato da impossibilità ad adempiere, determinata a sua volta da causa estranea al suo potere di controllo e prevedibilità (e quindi a lui non imputabile).

Se l’obbligazione è di mezzi, invece, il creditore, oltre a provare l’esistenza del contratto e allegare l’inadempimento, dovrebbe dar prova anche della mancanza di diligenza.

Ma dato che, riprendendo le parole di una recente sentenza della Cassazione^[4], “la nozione di diligenza rappresenta l’inverso logico della nozione di colpa”, dire che il debitore deve dar prova del fatto (negativo) della “mancanza di diligenza” equivale a dire che egli deve dar prova del fatto (positivo) della “presenza di colpa”.

All’atto pratico, dunque, se l’obbligazione, secondo la dottrina che stiamo esaminando, viene qualificata “di mezzi”, gli oneri probatori sono praticamente tutti a carico del creditore, in modo assolutamente speculare a quello che accade in ambito extracontrattuale per il danneggiato.

Dato che le prestazioni professionali, salvo limitate eccezioni, andavano in modo naturale ad inquadrarsi tra le obbligazioni di mezzi, e dato che questa classificazione si risolveva nel conferire una posizione di vantaggio per il professionista, la giurisprudenza, nell’ottica di ristabilire un equilibrio di fatto, per motivi, alla fine, di giustizia (o giustizialismo) sostanziale, ha ovviato, da una parte ravvisando l’esistenza, nel rapporto professionale, di presunzioni di competenza e conoscenza o conoscibilità, su assunti del tipo “la tal tecnica non poteva non essere conosciuta”^[5], oggettivizzando così la colpa, e dall’altra ravvisando profili di risultato, a volte con vere e proprie finzioni giuridiche, nelle prestazioni richieste ai professionisti, operando così quella che è stata chiamata, con metafora di sapore alchemico, la trasmutazione di mezzi in risultati, esattamente come mercurio e zolfo in oro.

L’applicazione della teoria, insomma, determinava alcune aberrazioni il cui novero, tuttavia, non si fermava a quelle fin qui descritte.

Una di queste aberrazioni è l’applicazione del disposto dell’art. 2226 c.c.^[6], che tratta di difformità e vizi dell’opera nel contratto di prestazione d’opera, alla prestazione d’opera professionale.

Sostanzialmente la norma prevede che l’accettazione dell’opera, anche se tacita, libera il prestatore da responsabilità per vizi o difformità noti o facilmente riconoscibili, salvo l’occultamento doloso. Quanto invece ai vizi occulti, essi devono essere denunciati, a pena di decadenza, entro otto giorni dalla scoperta e sempre entro il termine di prescrizione dell’azione che è fissato in un anno e decorre dalla consegna dell’opera.

L’aberrazione di cui ho detto si manifesta perché in ambito giurisprudenziale è invalso un orientamento secondo cui l’articolo 2226 c.c. è applicabile non solo alle prestazioni d’opera materiale, ma anche alle prestazioni professionali, purché siano classificate come “di risultato” (non se sono “di mezzi”),.

Per quel che concerne il professionista tecnico l’estensione aveva grande rilevanza, in quanto tendeva a ridurre ai minimi termini (nel modo tranciante proprio della norma in esame) la responsabilità del progettista.

Generalmente, infatti, l’obbligazione di redigere il progetto di un fabbricato era considerata dalla giurisprudenza “di risultato”^[7], sulla base del fatto che il progetto deve essere realizzabile in concreto.

Questo è uno dei casi in cui si rivela, a un tempo, da una parte, l’inadeguatezza della teoria delle obbligazioni di mezzi e di risultato a disciplinare il sistema della responsabilità contrattuale nel nostro Paese e dall’altra, la vanità del tentativo della giurisprudenza di appianare le contraddizioni forzando il sistema con l’introduzione di finzioni e presunzioni e con il meccanismo della “trasmutazione dei mezzi in risultati”^[8].

Il superamento della dottrina delle obbligazioni di mezzi e di risultato nel primo decennio 2000

Sull’applicabilità delle prescrizioni dell’art. 2226 c.c. al contratto d’opera professionale, come sulla ripartizione dell’onere della prova nelle obbligazioni del professionista, si sono aperti aspri contrasti giurisprudenziali durati molti anni, con le ovvie rilevanti conseguenze in tema di accertamento e permanenza della responsabilità del professionista.

Quanto all’applicabilità dell’art. 2226 c.c. il contrasto è stato sanato da Cass. S.U. n. 15782/2005, la quale, sulla base del presupposto che “…la distinzione finora seguita dalla giurisprudenza, fra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato non possa continuare a costituire il criterio risolutivo della problematica relativa all’applicabilità dell’articolo 2226 c.c. alle obbligazioni d’indole intellettuale…”, ha affermato che “…il regime di responsabilità del professionista è sempre il medesimo, per cui l’inadempimento, oltre che totale o dovuto a incuria o disattenzione consiste generalmente nell’imperizia”, pertanto “la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato non ha … alcuna incidenza sul regime di responsabilità, ove è richiesto al professionista di attenersi a parametri molto rigidi di professionalità…” e da queste premesse, con un ragionamento molto articolato, è arrivata ad escludere sempre l’applicabilità dell’art. 2226 c.c. in tema di contratto d’opera intellettuale.

Nel demolire l’estensione dell’art. 2226 c.c. all’opera professionale le sezioni unite davano una spallata determinante (e non era la prima) alla teoria delle obbligazioni di mezzi e risultato.

La sentenza Cassazione S.U. n. 15782/2005 si inserisce infatti in un quadro di decisioni che hanno rilevato l’inadeguatezza del modello mezzi / risultati a fornire un’adeguata disciplina al tema della responsabilità e hanno segnato il tramonto della dottrina stessa.

Altra criticità della teoria era quella relativa all’onere della prova differenziato, che ha determinato la necessità di una rivisitazione in modo ancora più pressante.

La questione è stata infatti affrontata da Cass. S.U. n. 13533/2001, che ha concluso che “… esigenze di omogeneità del regime probatorio inducono ad estendere anche all’ipotesi dell’inesatto adempimento il principio della sufficienza dell’allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando anche in tale eventualità sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento”.

Insomma, la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, rispetto ai profili di responsabilità del professionista, riprendendo le parole usate in un’altra celebre sentenza sulla materia (Cass. S.U. n. 577/2008), “…se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata”.

Una riflessione sulla responsabilità del professionista nella sua fisionomia attuale

Tramontata la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, in ambito tecnico dobbiamo dar ormai per acquisito lo schema secondo cui l’elemento centrale della prestazione e della correlata responsabilità è dominato dalla misura della diligenza professionale da impiegare, che deve essere, come noto, adeguata a quella dell’attività esercitata.

La diligenza del professionista – ma sto dicendo una banalità – non può non essere qualificata e quindi misurata su un soggetto che in un determinato ambito ha cognizioni maggiori dell’uomo medio.

La questione è stabilire quale sia il livello di diligenza professionale accettabile, e per riflettere su questo voglio porre a base del ragionamento due principi chiave, ben espressi recentemente dalla Cassazione^[9]:

1) “la nozione di diligenza rappresenta l’inverso logico della nozione di colpa”, quindi chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa;

2) “l’ideale ‘professionista medio’ di cui all’art. 1776 comma 2 c.c. … non è un professionista ‘mediocre’, ma è un professionista ‘bravo’, ovvero serio, preparato, zelante, efficiente”.

In quest’ottica, l’approccio corretto alla problematica della responsabilità contrattuale (del tecnico (o del professionista in generale), nel panorama attuale, a mio parere, è quello in cui si pone al centro il concetto di diligenza professionale, in rapporto con quelle che sono le regole della professione.

In altre parole la diligenza professionale diventa l’oggetto della prestazione e consiste nell’applicare norme (ma forse sarebbe meglio utilizzare il termine know how) tecniche, operative e giuridiche idonee a condurre il committente ad un risultato utile.

Il conseguimento del risultato ultimo sperato dal cliente dipende poi da una serie di variabili al di fuori della sfera di controllo del professionista.

La sua mancata realizzazione, quindi, determinerà responsabilità del professionista nel momento in cui dipenderà in modo esclusivo o determinante dalla mancata applicazione, da parte del professionista, delle norme tecniche, operative e giuridiche necessarie a rendere una prestazione diligente.

Chiedo perdono per il gioco di parole e sottolineo ancora che la parola “norme” che ho utilizzato deve essere intesa in senso ampio e non tecnico giuridico, come know how.

Cercando di fare un esempio, se l’obiettivo sperato dal committente è quello di costruire una casa in cui vivere, dovere del progettista (non faccio questo esempio a caso^[10]) è quello di applicare un know how di tecniche di progettazione e un know how giuridico pertinenti, in modo da fornire un progetto concretamente e lecitamente realizzabile – concetto di fattibilità in concreto anche giuridica – mentre l’obiettivo del committente entra in gioco non rispetto alla sua realizzazione finale – che può non avvenire per un numero enorme di ragioni a cui il tecnico è completamente estraneo (ad esempio, prosaicamente manca il danaro) – ma in quanto fornisce una direttrice su cui commisurare la diligenza.

Restando sul banale e discostandoci il meno possibile dalla situazione che abbiamo ipotizzato, dal punto di vista della diligenza, una cosa è se l’incarico riguarda la progettazione di una casa in cui il committente andrà effettivamente ad abitare, un’altra se l’incarico riguarda la progettazione sempre di una casa di abitazione, ma nell’ambito di uno “studio”, immaginiamo, sull’abitare nel futuro.

Se vediamo le cose da quest’ottica, nel primo caso la fattibilità in concreto sarà l’elemento cardine su cui si dovrà dispiegare il nostro operare diligente e quindi dovremo tenere in considerazione il panorama giuridico amministrativo di riferimento (piani e normativa urbanistica, edilizia, normative di settore, dotazioni, ecc…).

Nel secondo caso, la fattibilità si atteggerà in modo diverso e anche l’ambito della diligenza professionale cambierà: dovrò dare spazio alla creatività, ma di piani e normativa urbanistica, edilizia, normative di settore, dotazioni, e quant’altro potrò disinteressarmi.

Potremmo parlare di diligenza in concreto e in astratto, perché si delinea un concetto flessibile.

Ma il concetto è anche omnicomprensivo dato che, vista così, la diligenza professionale raccoglie tutto il portato di norme giuridiche, tecniche, etiche, che concretizzano il “buon lavorare” del “professionista bravo” di cui parla la Cassazione, tutto il know how del tecnico.

Tornando sulla Terra, però, questo significa che il terreno di responsabilità del tecnico, rispetto al passato, si è fatto molto più aspro.

Con le decisioni delle sezioni unite che abbiamo analizzato e le pronunce delle sezioni semplici che ad esse si sono ispirate, dal 2001 al 2008 la Cassazione ha completamente ribaltato la prospettiva che vigeva precedentemente, chiarendo che non ci sono limitazioni temporali e ponendo a carico del professionista la prova di aver operato in modo diligente, così esonerando il committente, a cui basta provare il conferimento dell’incarico e lamentare (in modo circostanziato, ma senza dover provare nulla) l’inadempimento e l’operare non diligente del professionista.

Da qui un’esigenza nuova per il professionista: definire a priori quali sono i comportamenti diligenti e tracciarli in modo da poterli provare.

E la cosa non è sempre così semplice.

Note

1. Differentemente rispetto ad altre categorie professionali, quali ad esempio quella medica e sanitaria, nei confronti della quale la dottrina del contatto sociale ha avuto uno sviluppo ampio e duraturo. ↑
2. Art. 1176 c.c. “Diligenza nell’adempimento – [1] Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. [2] Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.” ↑
3. Art. 1218 c.c. “Responsabilità del debitore – Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”↑
4. Cfr. Cass. n. 19883/2015. ↑
5. Il che comportava, non potendo persone dotate di onestà intellettuale credere veramente al meccanismo del “non poteva non sapere”, il far rientrare dalla finestra la diligenza professionale qualificata, che la teoria dei mezzi / risultati aveva fatto elegantemente uscire dalla porta. ↑
6. Art. 2226 c.c. “Difformità e vizi dell’opera – [1] L’accettazione espressa o tacita dell’opera libera il prestatore d’opera dalla responsabilità per difformità o per vizi della medesima, se all’atto dell’accettazione questi erano noti al committente o facilmente riconoscibili, purché in questo caso non siano stati dolosamente occultati. [2] Il committente deve, a pena di decadenza, denunziare le difformità e i vizi occulti, al prestatore d’opera entro otto giorni dalla scoperta. L’azione si prescrive entro un anno dalla consegna. [3] I diritti del committente nel caso di difformità o di vizi dell’opera sono regolati dall’articolo 1668.” ↑
7. cfr. Cass. n. 11728/2002 e innumerevoli precedenti. ↑
8. L’aberrazione dell’applicazione dell’art. 2226 c.c. all’obbligazione del progettista è proprio frutto della “trasmutazione” ed è il caso paradigmatico in cui il risultato finale raggiunto (limitazione della responsabilità del professionista ai minimi termini) è stato diametralmente opposto all’obiettivo prefissato (limitazione del regime di favore per il professionista). ↑
9. Cfr. Cass. n. 19883/2015 cit. ↑
10. Si ricordi quanto illustrato supra rispetto all’applicabilità dell’art. 2226 c.c. ↑