L’istituto, nato dalla ricognizione giurisprudenziale di un principio generale dell’ordinamento, innalzato ai fasti in passato oggi è assolutamente deprecato. Ma questa presa di posizione è ancora giustificata?

Il nostro ordinamento conosce quattro tipologie di sanatoria:

1. la sanatoria straordinaria, anche detta “condono edilizio”, introdotta dagli artt. 31 e ss. della L. 47/1985 e poi dalla L. 724/1994 e dalla L. 326/2003 e dalle leggi regionali correlate;
2. l’accertamento di conformità per gli abusi maggiori – ossia le opere eseguite in mancanza o totale difformità dal permesso di costruire o dagli atti ad esso equiparati – introdotto dall’art. 13 della L. 47/1985 e trasfuso poi nell’art. 36 del Testo Unico dell’Edilizia (o TUE, DPR 380/2001);
3. l’accertamento di conformità per gli abusi minori – ovvero le opere realizzate in parziale difformità o variazione essenziale dal permesso di costruire e dagli atti ad esso equiparati e le opere rilasciate in mancanza o difformità da SCIA semplice – previsto dall’art.36 bis TUE, introdotto dal D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024;
4. la sanatoria delle varianti in corso d’opera che costituiscono parziale difformità dal titolo rilasciato prima della data di entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977, n. 10, previsto dall’art. 34 ter TUE, introdotto anch’esso dal D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024.

Negli anni le regioni hanno tentato di ampliare il novero delle sanatorie, ma la Corte Costituzionale le ha via via stoppate, ribadendo il principio secondo cui “…spettano alla legislazione statale, oltre ai profili penalistici (integralmente sottratti al legislatore regionale: sentenze n. 49 del 2006, n. 70 del 2005 e n. 196 del 2004), le scelte di principio, in particolare quelle relative all’an, al quando e al quantum, ossia la decisione sul se disporre un titolo abilitativo edilizio straordinario, quella relativa all’ambito temporale di efficacia della sanatoria e infine l’individuazione delle volumetrie massime condonabili (sentenza n. 70 del 2020; nello stesso senso, sentenze n. 208 del 2019, n. 68 del 2018 e n. 73 del 2017).

Solo nel rispetto di tali scelte di principio, competono poi alla legislazione regionale l’articolazione e la specificazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale (sentenze n. 73 del 2017 e n. 233 del 2015)… Circa la possibilità che una legge regionale intervenga con una propria disciplina in materia, questa Corte ha infatti rilevato che si tratta di scelta «espressiva della funzione di “governo del territorio” tipica della disciplina urbanistica ed edilizia, rimessa alla potestà legislativa delle Regioni nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti con leggi dello Stato (art. 117, terzo comma, Cost.), ed in particolare di quelli “desumibili” dal t.u. edilizia, come sancito dall’art. 1 dello stesso» (sentenza n. 2 del 2019)…”.

E ancora, “… costituisce principio fondamentale della materia governo del territorio la verifica della cosiddetta “doppia conformità” di cui al[l’] art. 36 t.u. edilizia, in base al quale «il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».

Si tratta, infatti, di un adempimento «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità» (sentenza n. 232 del 2017; nello stesso senso, sentenze n. 107 del 2017 e n. 101 del 2013).” (una per tutte C.Cost. 77/2021).

Il panorama non è tuttavia rimasto invariato negli anni, ma ha subito un’evoluzione.

In principio (e per “principio” intendiamo all’epoca di entrata in vigore della L. 47/1985) le forme di sanatoria erano solo due: la sanatoria straordinaria o “condono”, e la sanatoria “a regime” denominata accertamento di conformità.

Nella prima era prevista la regolarizzazione, contro il pagamento di una somma (detta impropriamente oblazione, ma sul punto rimandiamo all’articolo che puoi trovare qui) e con la presentazione di una domanda entro una specifica finestra temporale tassativa dall’entrata in vigore della legge che ne faceva previsione, particolari categorie di opere edilizie (moltissime sotto la prima legge, meno sotto la seconda e con maglie più strette sotto la terza) anche contrastanti con le norme di piano e in generale con la normativa urbanistica ed edilizia.

Nella seconda era prevista la regolarizzazione dei soli abusi formali, in quanto era richiesto che le opere fossero conformi sia alla normativa edilizia che alla normativa edilizia vigenti al momento della loro realizzazione sia al momento della domanda di sanatoria e non in contrasto con la disciplina dei piani urbanistici adottati ma non ancora approvati in quest’ultimo momento.

Nella normativa precedente alla L. 47/1985 la sanatoria non era contemplata.

L’unica ipotesi che si avvicinava al concetto di sanatoria era stata prevista normativamente dall’art. 15 della L. 10/1977 per il caso di annullamento della concessione e di esecuzione di varianti in corso d’opera non autorizzate (sul concetto di variante si veda l’articolo pubblicato a questo link).

Prima di questo nulla.

Sulla base dei principi regolatori del sistema era invece controverso se la realizzazione di un’opera priva del

titolo abilitativo ma sostanzialmente non contrastante con le norme e le prescrizioni urbanistiche, fosse sanabile con atto successivo.

E se questo valesse anche per il caso in cui un’opera, realizzata in contrasto con le norme e le prescrizioni urbanistiche allora vigenti, ma conforme alla normativa sopravvenuta.

Per rispondere a queste domande la giurisprudenza ha delineato una particolare tipologia di sanatoria di emanazione pretoria, detta, appunto, sanatoria “giurisprudenziale”.

L’istituto ha avuto sorti alterne e nell’epoca più recente è stato deprecato.

Dopo la promulgazione del decreto Salva Casa tuttavia è lecito domandarsi se nel nuovo panorama normativo non si possa assistere ad un revival dell’istituto.

Sommario

• L’istituto, nato dalla ricognizione giurisprudenziale di un principio generale dell’ordinamento, innalzato ai fasti in passato oggi è assolutamente deprecato. Ma questa presa di posizione è ancora giustificata?
• Sommario
• Le origini dell’istituto e il panorama normativo precedente alla L. 10/1977
• Il periodo tra la L. 10/1977 e la L. 47/1985
• La L. 47/1985 e l’orientamento dell’affiancamento della sanatoria di carattere generale
• La natura della sanatoria giurisprudenziale
• La L. 47/1985 e l’orientamento dell’esclusività della sanatoria legale
• Sanatoria giurisprudenziale e testo unico dell’edilizia
• La lunga agonia della sanatoria giurisprudenziale
• Gli arresti più recenti e la critica all’ammissibilità della sanatoria atipica
• Le nuove norme
• In conclusione, i tempi sono maturi?

Le origini dell’istituto e il panorama normativo precedente alla L. 10/1977

Nel regime precedente alla L. 10/1977, che ha introdotto la concessione edilizia in luogo della precedente licenza e la particolare forma di “sanatoria delle varianti in corso d’opera” sancita dall’art. 15, non esisteva nessuna forma di sanatoria legalmente prevista in forma espressa.

Probabilmente (oltre 48 anni dopo esprimersi in termini ipotetici è d’obbligo) il problema era considerato superabile ricorrendo alla discrezionalità amministrativa.

L’art. 32 LUF (Legge Urbanistica Fondamentale o L.1150/1942) sulla vigilanza sulle costruzioni vigente al tempo disponeva infatti al comma 2 che qualora fosse constatata l’inosservanza delle norme di legge, delle prescrizioni del regolamento edilizio e delle modalità esecutive previste dal titolo, il podestà (dopo la fine del regime fascista leggi “sindaco”), ordinata la sospensione dei lavori, riservava i“provvedimenti … necessari per la modifica delle costruzioni o per la rimessa in pristino” e al comma 3 che “nel caso di lavori iniziati senza licenza o proseguiti dopo l’ordinanza di sospensione” il podestà potesse, “ordinarne la demolizione a spese del contravventore senza pregiudizio delle sanzioni penali”, previa diffida e sentito il parere della Sezione urbanistica compartimentale.

Il fatto che il podestà potesse  e non dovesse ordinare la riduzione in pristino in ogni caso, induceva a ritenere che la demolizione non fosse una conseguenza automatica dell’abuso, ma fosse sottoposta all’esito positivo  di una valutazione dell’interesse pubblico ad ordinarla.

Visto in combinazione con la formulazione originale (ante 1967) dell’art. 41 LUF sulle sanzioni penali, in cui la riduzione in pristino non era neppure nominata, è altamente probabile che il problema della demolizione – e quindi della sanatoria dell’opera non demolita – si riducesse ad una questione di mera valutazione d’interesse ed opportunità da parte dell’autorità.

Il primo cortocircuito si è innescato con la legge Ponte (L. 765/1967) che ha riformulato il testo dell’art. 41 LUF prevedendo al secondo comma che “qualora non sia possibile procedere alla restituzione in pristino ovvero alla demolizione delle opere eseguite senza la licenza di costruzione o in contrasto con questa, si applica in via amministrativa una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’Ufficio tecnico erariale”, il che, oltre a introdurre l’istituto della fiscalizzazione (che quindi normativamente è più anziano della sanatoria), metteva in dubbio la discrezionalità del potere del podestà di ordinare la demolizione, previsto dall’intonso (dall’intervento Ponte) art. 32.

A prescindere dai contrasti logici tra articolo 41 post 1967 e articolo 32 (a cui forse, con la nostra mentalità, siamo portati a dare maggior peso di quello che effettivamente avevano per gli interpreti del tempo), in questo contesto il Consiglio di Stato aveva affermato la generale possibilità di sanare gli abusi edilizi che fossero conformi alla disciplina urbanistica vigente all’epoca della concessione in sanatoria (Consiglio di Stato n. 468/1963, CdS n. 968/1966, CdS n. 1565/1967, CdS n. 1405/1968,  CdS n. 168/1972, CdS Ad. Plen. N. 5/1974)

In particolare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 1974 si esprimeva in questi termini: “…da un punto di vista più generale, cosi come sarebbe aberrante, sotto il profilo del pubblico interesse, che l’Amministrazione disponga la demolizione di un edificio, che essa può in quel momento autorizzare, in quanto al di sopra di ogni formalismo il semplice fatto della costruzione senza licenza in violazione dell’art. 31 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, non preclude la possibilità di sanatoria, purché venga presentata apposita domanda e non sussista contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti (al momento del provvedimento di sanatoria) (V 29 ottobre 1971 n. 958); allo stesso modo deve escludersi che il Comune possa pretendere il pagamento della sanzione pecuniaria, alternativa della demolizione, quando venga meno (per quella parte), il carattere abusivo della costruzione, per il sopravvenire di licenza in sanatoria…”

In somma: al tempo non ci si poneva  tanto il problema della sanabilità o no di un intervento, o meglio, del rilascio del titolo postumo, che veniva praticamente data per scontata dall’adunanza plenaria, quanto quello della conformità alla disciplina urbanistico edilizia, che ne costituiva il presupposto, e della possibilità (a cui il CdS risponde negativamente) da parte del comune di incassare la sanzione sostitutiva della demolizione in questi casi.

Per il Consiglio di Stato dunque, prima della L. 10/1977 la sanatoria era ammissibile, richiedeva la singola conformità al momento della proposizione dell’istanza e non prevedeva una sanzione propria, anche se rimanevano ferme le sanzioni afflittive e pecuniarie conseguenti all’edificazione abusiva. Questa era l’essenza della sanatoria giurisprudenziale, l’unica esistente al tempo.

Il periodo tra la L. 10/1977 e la L. 47/1985

Successivamente alla L. 10/1977 e precedentemente alla L. 47/1985 (legge quest’ultima che ha introdotto l’istituto della sanatoria in forma normativa con il criterio della doppia conformità) non sono mancate le pronunce del Consiglio di Stato che hanno confermato l’orientamento previgente (si veda CdS n. 193/1986, CdS n. 481/1988 e CdS Parere n. 707/1989).

Non vi sono stati quindi, dopo la legge 10/1977, particolari stravolgimenti nelle logiche degli orientamenti giurisprudenziali che ammettevano la sanatoria, che hanno continuato a pronunciarsi secondo la via tracciata.

La L. 47/1985 e l’orientamento dell’affiancamento della sanatoria di carattere generale

Il vero spartiacque nella disciplina edilizia nazionale è costituito dalla legge sul condono edilizio (L. 47/1985).

Come anticipato, oltre alla disciplina del condono edilizio, prevista dagli art. 31 e ss., la legge 47 ha introdotto la sanatoria edilizia a regime con la norma contenuta dall’art. 13.

L’art. 13 della L. 47/1985 ha introdotto la disciplina della sanatoria ordinaria odierna, detta “accertamento di conformità” che ammette la sanabilità delle opere solo nei casi in cui ne sia accertata la conformità tanto alla disciplina vigente al tempo della loro realizzazione, quanto alla disciplina vigente al momento di presentazione della domanda di regolarizzazione.

È con la legge 47 che nasce dunque il concetto di “doppia conformità”.

Rispetto alla sanatoria edilizia precedentemente praticata, non disciplinata da norme specifiche, il legislatore ha dunque operato un restringimento, limitando la regolarizzazione ai soli illeciti meramente formali, che restino tali anche con il trascorrere del tempo e l’introduzione di innovazioni normative.

All’innovazione normativa è seguita la giurisprudenza, che ha cominciato a rivisitare il principio della sanabilità delle opere alla luce delle innovazioni introdotte.

Si sono cominciate dunque a riscontrare pronunce in cui la possibilità di sanare opere attualmente conformi agli strumenti urbanistici, ma non tali rispetto alla disciplina dell’epoca della loro realizzazione. Un esempio è TAR Milano n. 193/1989, in cui si afferma che la giurisprudenza della sanatoria giurisprudenziale è da considerarsi superata, a seguito proprio dell’introduzione del principio della doppia conformità nella sanatoria prevista dall’art. 13 L. 47/1985.

Altre pronunce sono state invece fortemente critiche rispetto alla lettera dell’art. 13, sulla base di argomenti di diversa specie, e non solo di carattere giuridico, ma anche pratico, portanti sul presupposto che sarebbe un’assurdità, largamente in contrasto con i principi di buon andamento ed economicità dell’agire amministrativo  negare la sanabilità ed imporre così la demolizione di manufatti che sarebbero potuti essere riedificati tali e quali il giorno successivo per effetto della loro conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della richiesta di sanatoria. In questi termini ad esempio TAR Toscana n. 972/1989, secondo cui “non si vede quale tutela dell’interesse pubblico possa essere perseguita allorché un’opera illegittima alla data di costruzione non lo sia più alla data della domanda di sanatoria, cosicché una volta dispostane la demolizione possa esserne subito dopo autorizzata la riedificazione”.

Sulla scorta di argomentazioni di questo tipo (la cui logicità era difficile porre in discussione) la giurisprudenza ha aggiustato il tiro, ammettendo che, affianco alla sanatoria “legale” prevista dall’art. 13 L. 47/1985, esisteva una sanatoria “di carattere generale”, ammessa per tutti gli immobili conformi alla normativa vigente al momento della domanda, anche se difformi da quella vigente all’epoca della realizzazione. In particolare, riprendendo le parole del Consiglio di Stato “La cosiddetta concessione in sanatoria delle opere edilizie, che più propriamente è un’autorizzazione postuma, è istituto dedotto dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza, dai principi generali attinenti al buon andamento e all’economia dell’azione amministrativa, e consiste nell’obbligo di rilasciare la concessione, quando sia regolarmente richiesta e conforme alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche se l’opera alla quale si riferisce sia già stata realizzata abusivamente: il buon senso, prima ancora dei ricordati principi, impedisce di subordinare l’autorizzazione di un’opera alla previa demolizione di quella, identica, già realizzata abusivamente. La condizione per il rilascio della concessione in sanatoria, intesa come istituto generale della concessione a posteriori, come si è accennato, è la conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della concessione stessa. L’art. 13 … non ha ristretto il campo della sanabilità delle opere conformi alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della sanatoria;… resta fermo, naturalmente, il più generale istituto della sanatoria delle opere conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento in cui l’amministrazione provvede sulla domanda di autorizzazione; non essendovi ragione, dopo la legge 47 del 1985 come in precedenza, di far demolire opere di cui viene chiesta la concessione, per poi farle ricostruire conformemente alla domanda” (Cds 238/1995, conf. Cds n. 1031/1993, Tar Lombardia Brescia n. 1176/2002, Tar Calabria n. 1262/2001 e la serie Tar Umbria n. 51/2000, n. 341/2000, n. 800/2000 e n. 505/2002 e successivamente CdS n. 6498/2003, CdS n. 3431/2004 e CdS n. 1796/2005).

La natura della sanatoria giurisprudenziale

Le caratteristiche dell’istituto della sanatoria giurisprudenziale vengono tratteggiate da CdS 238/1995 e restano sostanzialmente valide anche per il futuro.

L’istituto fa perno su alcuni cardini.

Primo: la sanatoria giurisprudenziale o atipica consiste nell’obbligo di rilasciare il permesso ogni qual volta le opere edilizie, sprovviste di titolo e già realizzate abusivamente in origine, siano conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche per sopravvenienza normativa.

Secondo: appartiene al novero delle autorizzazioni postume, cioè delle regolarizzazioni “a posteriori” di attività e situazioni di fatto che di regola necessitano di assenso preventivo da parte della P.A.

Terzo: è dedotta dai principi generali attinenti al buon andamento e all’economicità dell’azione amministrativa.

Quarto: è condizionata unicamente alla conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della concessione stessa, a prescindere dalla normativa vigente al momento della realizzazione.

Quinto: l’art. 13 della L. 47/1985 (oggi art. 36 del DPR 380/2001) costituisce soltanto una norma di salvaguardia contro l’inerzia amministrativa, volta a rendere inopponibili al richiedente i mutamenti di disciplina successivi alla presentazione della domanda di sanatoria.

Sesto: la sanatoria giurisprudenziale si affianca all’istituto della sanatoria “tipica” prevista dall’art. 13 della L. 47/1985 (oggi art. 36 del DPR 380/2001).

Settimo: la sanatoria giurisprudenziale spiega effetti solo sul piano amministrativo al contrario della sanatoria “tipica”, connotata anche da efficacia estintiva dei reati contravvenzionali di cui all’art. 44 del DPR 380/2001, come espressamente previsto dall’art. 45, co. 3 TUE

Ottavo: la sanatoria giurisprudenziale assolve la funzione d’ordine generale di consentire la conservazione delle opere realizzate, pur senza autorizzazione, in conformità con la normativa urbanistica ed edilizia attuale, “non essendovi ragione, dopo la legge 47 del 1985 come in precedenza, di far demolire opere di cui viene chiesta la concessione, per poi farle ricostruire conformemente alla domanda”

La L. 47/1985 e l’orientamento dell’esclusività della sanatoria legale

Si è formato tuttavia, dopo la promulgazione della legge sul condono edilizio, anche un orientamento giurisprudenziale fermamente opposto alla teorica della sanatoria di ordine generale.

Secondo questa visione la disciplina della sanatoria a regime di cui all’art. 13 della Legge 47/1985 è stato introdotto nell’ambito di una revisione generale del sistema sanzionatorio dell’abusivismo edilizio e deroga al principio generale per il quale i lavori realizzati senza titolo sono sottoposti a determinate misure ripristinatorie e sanzionatorie. In quanto norma derogatoria non è suscettibile di applicazione analogica, né

d’interpretazione riduttiva (si veda CdS n. 1198/1994, Tar Toscana n. 724/2002 e n. 1245/2002, Tar Veneto n. 1498/2003, Tar Lombardia Brescia n. 873/2003; Tar Friuli Venezia Giulia Trieste n. 542/2004, Tar Piemonte n. 1094/2005)

Sanatoria giurisprudenziale e testo unico dell’edilizia

L’art. 36 del DPR 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia o TUE), ha sostanzialmente riportato, salvo qualche correzione formale, la norma contenuta nell’art. 13 L. 47/1985.

Durante la redazione del testo unico è stato richiesto al Consiglio di Stato (adunanza generale), parere circa la norma inerente la sanatoria (l’art. 35 del disegno, poi diventato definitivamente l’art 36).

In tale contesto è stato dunque emesso il parere CdS Ad. Gen. 52/2001 in cui può leggersi: “…in via generale va sottolineato come l’accertamento di conformità sia ancora riferito, come prevedeva l’originaria disposizione dell’art. 13 della l.r. 47/1985, alla sola concessione, mentre, dopo l’evoluzione normativa successiva alla legge n. 47, esso deve essere esteso anche alla denuncia d’inizio attività. Si rileva inoltre che, pur non potendosi, in astratto, contestare la necessità del duplice accertamento di conformità, nella prassi l’applicazione del principio viene disattesa, ritenendosi illogico ordinare la demolizione di un quid che, allo stato attuale, risulta conforme alla disciplina urbanistica vigente e che pertanto, potrebbe ottenere, a demolizione avvenuta, una nuova concessione”.

Secondo l’Adunanza generale del Consiglio di Stato sarebbe stato auspicabile recepire il dato fornito dalla prassi (e dal buon senso) e codificare l’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.

In considerazione dell’esistenza di orientamenti contrastanti, per non imbarcarsi in scelte che avrebbero potuto comportare rischi politici, il Governo di allora ha svicolato “all’italiana” evitando di prendere posizioni,  rilevando, a mo’ di scusa, che il mandato non consentiva di innovare la disciplina, fatta eccezione per le modifiche necessarie al coordinamento dei diversi testi da consolidare ed ha escluso il recepimento della sanatoria giurisprudenziale.

La reazione del governo al rilievo del Consiglio di Stato ha determinato una “presa d’atto” della giurisprudenza amministrativa, che si è adeguata alla volontà (presunta più che espressa) del legislatore di cassare la logica della sanatoria giurisprudenziale.

Si è arrivati quindi alla pronuncia CdS n. 2306/2006, in cui si è affermato che “…l’art. 36 del T.U. Edilizia non ha recepito, nonostante l’auspicio in tal senso espresso nel parere del 29 marzo 2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, l’orientamento giurisprudenziale affermatosi nel vigore dell’art. 13 della L. 47/1985, il quale consentiva il rilascio della concessione in sanatoria per gli interventi edilizi che fossero conformi alla sola pianificazione in vigore al momento della domanda di sanatoria (cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”); ne consegue che il permesso di costruire in sanatoria, in quanto provvedimento tipico oggetto di una disciplina puntuale ed esaustiva nell’art. 36 Testo Unico dell’Edilizia, è insuscettibile di ampliamento in via interpretativa, e il suo rilascio postula la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia a quella in vigore alla data della presentazione della domanda” (conf. CdS 4838/2007, 6784/2009). E a tale principio si sono via via adeguati i vari TAR.

Significativa anche la posizione della Corte Costituzionale, che nella sentenza n. 101/2013 (confermata dalla più recente C.Cost. 77/2021, 232/2017 e 107/2017) ha ribadito che “…la stessa giurisprudenza afferma che la sanatoria in questione (l’accertamento di conformità ex art. 36 TUE NdR)  – in ciò distinguendosi da un vero e proprio condono – è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi «formali», ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, «anche di natura preventiva e deterrente», finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture «sostanzialiste» della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità”.

La Corte Costituzionale tuttavia non dà indicazioni precise rispetto alla compatibilità dell’istituto della sanatoria atipica con il sistema costituzionale, limitandosi a ribadire che la doppia conformità dettata dalla normativa statale costituisce principio fondamentale della materia, non derogabile dalle regioni. 

La lunga agonia della sanatoria giurisprudenziale

Anche dopo la promulgazione del TUE e con il sorgere dell’orientamento della “presa d’atto” del Consiglio di Stato, l’orientamento favorevole alla “sanatoria atipica” non è tuttavia del tutto scomparso: alcuni TAR hanno infatti continuato a praticarlo (ad esempio TAR Abruzzo 534/2007, TAR Sardegna n. 314/2010, TAR Piemonte 2988/2010, TAR Val D’Aosta 42/2011, TAR Piemonte 655/2013), così come la Cassazione Penale, che in diverse circostanze ne ha avallato la validità amministrativa, anche se solo per escluderne la portata estintiva rispetto ai reati edilizi (vedansi Cass. Pen. 1806/2004, 40969/2005, 47647/2012, 16769/2013).

Anche in seno al Consiglio di Stato le posizioni non sempre sono state sempre univoche. Già nel 2006, la pronuncia CdS n. 3267/2006 – praticamente coeva alla 2306 che sanciva la “presa d’atto” – stabiliva che “… è ben noto l’orientamento che fonda sui principi afferenti il buon andamento e l’economia dell’azione amministrativa l’obbligo di rilasciare l’assenso edilizio in sanatoria allorquando sia regolarmente richiesto in relazione a opere già realizzate abusivamente ma conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio. Si tratta, tuttavia, del più generale istituto della concessione postuma – diverso dalla sanatoria per accertamento di conformità specificamente disciplinata dall’art. 13 della L. 28 febbraio 1985 n. 47 – al quale, ove, come nella specie, di esso il privato non si sia a suo tempo avvalso, non è consentito al giudice fare ricorso, sostanzialmente esercitando in tal modo un potere di cui l’Amministrazione ben può ancora far uso…”facendo letteralmente rientrare dalla finestra quello che era stato educatamente fatto uscire dalla porta (di questo tenore si vedano anche CdS 6498/2003 e 2835/2009). In seguito tuttavia anche queste ultime scintille si sono spente.

Gli arresti più recenti e la critica all’ammissibilità della sanatoria atipica

I più recenti arresti del supremo consesso amministrativo (CdS 6657/2012 e 3220/2013, e i conformi CdS 3194/2016, 3018/2017, 1087/2018, 1457/2021, 5948/2021, 7291/2022 e 1648/2025) si pongono tuttavia nell’alveo dell’orientamento sfavorevole.

In particolare la critica alla tesi favorevole all’istituto della sanatoria atipica (o giurisprudenziale) fa perno su alcuni argomenti chiave.

Primo: non è possibile riconoscere l’operatività alla sanatoria atipica “…in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione” (CdS 3220/2013).

Secondo: la sanatoria giurisprudenziale si pone in contrasto con il dato testuale della norma dell’ art. 36 del DPR 380/2001 (e del precedente art. 13 L. 47/1985) (vedasi sempre CdS 3220/2013 e CdS 32/2013).

Terzo: “…le modifiche della disciplina urbanistica non hanno effetto retroattivo: e ciò in applicazione del più generale principio dell’irretroattività degli atti amministrativi, il quale a sua volta discende dal fondamentale principio di legalità, deputato a garantire la certezza delle situazioni giuridiche in atto (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, 26 novembre 2001 n. 5949)… il mero sopravvenire di una nuova destinazione urbanistica non può ex se dispiegare un effetto sanante sulle opere realizzate in forza del titolo edilizio annullato…” (CdS 32/2013).

Quarto: “risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico … tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge:

a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile);

b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico.” (CdS  2755/2014).

Le nuove norme

Il decreto Salva Casa ha introdotto, come sappiamo, alcuni istituti strumentali alla regolarizzazione degli abusi edilizi, due dei quali possono qualificarsi senza ombra di dubbio nel perimetro della sanatoria tipica: la sanatoria minore ex art. 36 bis TUE e la sanatoria speciale delle varianti in corso d’opera ante L. 10/1977 prevista dall’art. 34 ter TUE.

I due istituti non hanno operatività generale, ma sono limitati a determinate tipologia di interventi.

Significativamente, tuttavia, entrambe le norme superano il concetto di doppia conformità delineato dall’art. 13 della L. 47/1985, requisito fondamentale, secondo gli orientamenti che negano la sanatoria giurisprudenziale, per la sanabilità di opere edilizie.

L’art. 36 bis opera infatti una scissione tra disciplina edilizia e normativa urbanistica e richiede la conformità dell’opera sanabile alla sola normativa urbanistica vigente al momento della richiesta di sanatoria, considerando la conformità anche alla normativa vigente al momento della realizzazione dell’abuso solo a fini premiali (uno “sconto” sulle oblazioni), esattamente come la giurisprudenza ha richiesto per la sanatoria “atipica”. Quanto alla normativa edilizia, è richiesta invece la conformità alla disciplina (o meglio, se vogliamo sottilizzare, ai soli “requisiti prescritti” dalla disciplina) vigente al momento dell’abuso, il che la rende addirittura meno onerosa – considerato che il progresso tecnico e tecnologico rende con il passare del tempo sempre più stringenti le norme tecniche delle costruzioni – rispetto alla sanatoria giurisprudenziale, secondo la quale era previsto il rispetto di tutta la normativa vigente al momento della sanatoria, edilizia compresa.

La norma di cui all’art. 34 ter sulle varianti ante L.10/1977 si spinge ancora più lontano. Essa infatti non pone neppure il problema della conformità, tacendo sull’argomento, il che ci porta a concludere, non potendo ammettere la sanabilità “a regime” di opere che prescindano totalmente dalla conformità ad una normativa di riferimento (altrimenti si tratterebbe di un condono, che, per definizione, non opera a regime, avendo carattere di norma eccezionale), che debba sussistere la conformità alla normativa edilizia ed urbanistica vigente al tempo della sua realizzazione.  Se così è, nel silenzio della norma, non si vede poi perché negare la sanabilità nel caso in cui la particolare opera sia conforme alla normativa attuale al momento della domanda di regolarizzazione, anche se non lo fosse stata all’epoca di realizzazione.

Con queste norme si realizza dunque un risultato non solo analogo a quello raggiungibile con la sanatoria giurisprudenziale, ma ancora più incisivo in quanto esse (meglio, l’art. 36 bis in quanto per le opere ante ’77 il problema è superato per prescrizione) esplicano i loro effetti anche rispetto agli aspetti penali dell’edificazione abusiva.

In conclusione, i tempi sono maturi?

L’inserimento delle due nuove norme dell’art. 36 bis e dell’art. 34 ter nel TUE non può non avere conseguenze sul tema delle sanatorie in generale. Se fino a luglio 2024 il sistema bipartito sanatoria con doppia conformità  – condono poteva avere un senso e gli argomenti portati contro l’ammissibilità della sanatoria atipica potevano trovarsi coerenti con lo schema, oggi tale coerenza non vi è più.

In particolare non è più sostenibile l’argomento sulla ragionevolezza del sistema (argomento n. 4), in quanto viene totalmente contraddetto dall’esistenza nel sistema degli artt. 36 bis e 34 ter.

Lo stesso vale per il secondo argomento in quanto il confronto con il dato testuale deve essere condotto non solo con l’art. 36 TUE, ma anche con l’art. 36 bis, in rapporto col quale la sanatoria atipica non solleva alcun contrasto.

Quanto al terzo argomento, che punta sulla irretroattività delle norme di piano, esso era comunque opinabile anche nel sistema previgente, considerato che prevedere la sanabilità per sopravvenienza di una norma che autorizza oggi la costruzione non implicava un’applicazione retroattiva della norma di piano, ma la cessazione dell’antigiuridicità dell’edificazione per il futuro. Alla luce delle nuove norme perde ancor più prestigio.

Resta il primo argomento, per cui il discorso si fa più articolato. In realtà il provvedimento di sanatoria dell’opera per sopravvenuta scelta pianificatoria – caratteristica della sanatoria giurisprudenziale – non è esercizio di un potere provvedimentale atipico (e quindi contrario al principio di legalità), ma espressione del dovere dell’amministrazione di attuare le scelte pianificatorie in combinazione con i principi di ragionevolezza ed economicità dell’agire amministrativo. La prospettiva da cui la giurisprudenza ha osservato la questione è quindi semplicemente distorta. Se tale distorsione poteva essere suffragata dall’esistenza, nel sistema, del solo accertamento di conformità ex art. 36 e da un certo modo di intendere la doppia conformità, con i nuovi principi introdotti dal decreto Salva Casa e la possibilità di valutare la conformità delle opere secondo i loro vari aspetti e in modo asincrono, non ha più alcun senso.

S’impone un’ultima osservazione, questa volta di carattere pragmatico.

La legge 47 ha aperto una strada lastricata di buone intenzioni. Con l’introduzione del condono si pensava di fare piazza pulita dell’abusivismo e di ricominciare da capo, con un sistema a tolleranza zero.

La doppia conformità nel senso tradizionale si inseriva in quest’ottica.

Si pensava, al tempo, da una parte, che rendendo la sanatoria un percorso ad ostacoli i cittadini si sarebbero spaventati e avrebbero smesso con gli abusi edilizi e dall’altra, che imponendo la doppia conformità per la sanabilità delle opere i politici locali non avrebbero utilizzato la riforma degli strumenti urbanistici come incentivo elettorale.

Dopo quarant’anni, se facciamo un bilancio, non possiamo non bollare come ingenue entrambe queste ipotesi, un po’ per il comportamento dei cittadini, che hanno agito compulsivamente, sfruttando ogni centimetro costruibile, autorizzato o no, un po’ per il comportamento delle amministrazioni, che hanno utilizzato ugualmente l’edilizia come strumento elettorale e non solo (Milano docet), un po’ per il comportamento del legislatore, che ha sfornato altri due condoni e non ha mai messo mano seriamente alla riforma della pianificazione.

In tutto questo non si vede proprio quale pericolo possa derivare dall’ammettere la sanatoria atipica, a questo punto, magari, non tramite l’elaborazione giurisprudenziale, ma direttamente inserendo un articolo 36 ter nel TUE.

Hai un problema su questo argomento? Prenota ora un consulto!