Come la pensa la giurisprudenza penale della disapplicazione dell’atto amministrativo

Secondo la dogmatica amministrativistica, il provvedimento illegittimo – perché affetto da uno dei tradizionali vizi dell’atto di incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere – è efficace sino a che l’atto sia annullato ovvero disapplicato dal giudice ordinario.

Sul potere di disapplicazione degli atti da parte del giudice, quelli che vengono in gioco sono gli articoli 4 e 5 dell’allegato E della legge sull’unificazione amministrativa del regno (L. 20.3.1865, n. 2248), che devono essere letti insieme:

“Art. 4.

Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’Autorità amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio.

L’atto amministrativo non potrà essere rivocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti Autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso.”

“Art. 5.

In questo come in ogni altro caso, le Autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.”

Dal combinato di queste due disposizioni emerge il potere del giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi.

Sul piano penale, nulla quaestio in ordine alla situazione di chi inizi o prosegua i lavori a seguito dell’annullamento del provvedimento in ambito amministrativo, poiché incorre certamente nel reato di costruzione senza permesso al pari di chi effettui le medesime attività in forza di un titolo non più efficace (Sez. 3, sent. 20/02/1995, Scalia).

Diverso, invece, è il problema della disapplicazione dell’atto e, più in generale, della sindacabilità del titolo ritenuto illegittimo, da parte del giudice penale senza un previo annullamento amministrativo e delle conseguenze ai fini dell’integrazione dei reati urbanistici.

Sommario

• Come la pensa la giurisprudenza penale della disapplicazione dell’atto amministrativo
• Sommario
• Gli anni ’70, il pretore e il potere di disapplicazione dell’atto
• La Cassazione e i suoi orientamenti
• Confutazione della tesi della “disapplicazione”
• La scelta delle sezioni unite del 1987
• Sezioni Unite e L. 47/1985
• Le nuove Sezioni Unite del 1993
• Ai giorni nostri

Gli anni ’70, il pretore e il potere di disapplicazione dell’atto

A parificare alle situazioni di assenza di titolo edilizio le ipotesi di lavori eseguiti sulla base di un titolo illegittimo è stata la giurisprudenza pretorile negli anni ’70. La concessione viziata, o per inosservanza dei presupposti formali di legittimità, o in violazione del vincolo di inedificabilità stabilito dalla legge in assenza di strumenti urbanistici, ovvero in contrasto con i limiti imposti dalla pianificazione vigente, veniva considerata sul piano della commissione del reato di abuso edilizio, come se fosse inesistente.

In queste ipotesi, il giudice penale poteva, secondo la giurisprudenza di merito, effettuare una valutazione del titolo abilitativo, al fine di verificarne la legittimità, avvalendosi dei poteri attribuiti al giudice ordinario dall’art. 5 della legge 20.3.1865, n. 2248, all. E).

Quindi, secondo la giurisprudenza di merito dell’epoca, qualora il pretore riscontrasse eventuali vizi di illegittimità,  avrebbe potuto disapplicare l’atto amministrativo illegittimo, considerando ad ogni effetto i lavori come eseguiti in assenza di titolo abilitante.

La Cassazione e i suoi orientamenti

Sull’argomento la giurisprudenza di legittimità non ha assunto un orientamento uniforme.

Un primo orientamento, più risalente, ha confermato la prassi pretorile affermando che l’illegittimità della concessione fosse assimilabile alla sua mancanza (Cass. Pen. n. 6909/1981, Cass. Pen. n.  1078/1984).

Questo orientamento portava però a ritenere responsabili del reato di costruzione abusiva anche coloro che avevano in buona fede richiesto ed ottenuto la concessione edilizia, confidando nella legittimità dell’operato degli organi comunali,  il che faceva cortocircuito oltre che con il senso di giustizia sostanziale, con il principio di tassatività della legge penale, così, a contemperamento del rigore iniziale, si è ammesso che l’equiparazione della concessione illegittima all’assenza di concessione può considerarsi conforme al principio di tassatività della fattispecie punitiva soltanto quando l’illegittimità dell’atto amministrativo sia tale da eliminare radicalmente la sua attitudine a conseguire l’effetto per il quale è data all’autorità competente la facoltà di emetterlo, così che esso debba considerarsi giuridicamente “tamquam non esset” e privo dei caratteri necessari per essere assistito dalla presunzione della sua legittimità, il che accade quando la concessione è frutto di un’’attività criminosa del soggetto pubblico che la rilascia o del soggetto privato che la consegue o per concorso tra i due (Cass. Pen. n. 2168/1984).

Si delineava così un altro orientamento che si cristallizzava sulla distinzione tra concessione illegittima e concessione illecita (in linea di principio l’atto illegittimo non rispetta la procedura, mentre l’atto illecito è contrario a norme imperative NdR), escludendo per la prima – la concessione illegittima – la sussistenza di un presupposto essenziale del reato e quindi la sua configurabilità (Cass. Pen. n. 1524 del 16/12/1985).

Un terzo orientamento (“cerchiobottista”, come nella migliore tradizione italica NdR) ha distinto secondo la gravità del comportamento, ravvisando la violazione dell’art. 17, lett. a), della legge n. 10/1977 (inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive), fattispecie di minor gravità, nel caso di concessione illegittima e la violazione della lettera b) dello stesso articolo (edificazione in assenza o totale difformità dalla concessione), più grave, nel caso di concessione illecita.

Al dilà delle distinzioni, sullo sfondo operava comunque il potere di disapplicazione dell’atto illegittimo, che tuttavia mostrava i suoi limiti, in quanto, così come formulato, non permetteva una distinzione chiara tra concessione illegittima e concessione illecita.

Confutazione della tesi della “disapplicazione”

Se per un primo periodo la tesi della “disapplicazione” ha retto, in un secondo momento essa è entrata dunque in crisi.

La dottrina, muovendo dal principio (condivisibile) secondo cui il processo penale non è rivolto alla tutela di diritti soggettivi, ma all’accertamento della corrispondenza di un fatto alla fattispecie incriminatrice, è arrivata a concludere che l’art. 5 della legge n. 2248/1865 all. E non può spiegare alcuna efficacia nell’ambito del processo penale, operando sul presupposto, affermato dall’art. 4 della medesima legge, della tutela della lesione di un diritto.

Il provvedimento illegittimo, invece, potrebbe costituire soltanto il presupposto di un reato e su questo punto è stato abbastanza agevole arguire che la disapplicazione si risolverebbe, agli effetti penali, in una forma di retroattività “in malam partem“, dal momento che, con essa, si qualificherebbe a posteriori illecita una condotta posta in essere in conformità ad un titolo assistito dalla presunzione di legittimità degli atti amministrativi, che è, come ricordato fin dall’inizio di questo articolo, principio generale del nostro ordinamento.

La questione, affrontata in questi termini dalla dottrina, è stata ripresa, nei medesimi termini, dalla giurisprudenza di legittimità che, con l’ordinanza di Cassazione penale n. 576 del 13/03/1985, confutando il principio della disapplicazione, ha affermato che la norma incriminatrice, all’epoca posta dall’art. 17, lett. b), della legge n. 10/1977, ricollegava la sanzione penale alla “insussistenza” del provvedimento amministrativo e non anche alla sua “illegalità”.

In decisioni successive la Cassazione ha ribadito che il giudice penale deve controllare soltanto l’esistenza dell’atto sulla base dell’esteriorità formale e della sua provenienza dall’organo legittimato ad emetterlo, ulteriormente precisando che deve parlarsi di assenza dell’atto non solo quando esso sia stato emesso da un organo assolutamente privo del potere di provvedere, ma anche laddove il provvedimento sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia e del soggetto privato che lo consegue e, quindi, non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale non è dato operare ai pubblici poteri (Cass., Sez. III, 31.3.1986, ric. Ainora).

La scelta delle sezioni unite del 1987

La conclusione reperita dalla sentenza del 1985 è stata confermata nel 1987 dalle sezioni unite della Cassazione, chiamate a sciogliere il contrasto sopra illustrato, che hanno precisato, da un lato, che il giudice penale non ha, ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi che non comportano una lesione dei diritti soggettivi, ma pongono un ostacolo al loro libero esercizio (nulla osta, autorizzazioni) o addirittura li costituiscono, a meno che tale potere non trovi fondamento in una esplicita previsione legislativa, oppure qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti di per se stessa come elemento essenziale della fattispecie criminosa nell’ambito dell’interpretazione della norma penale (Cass. Sez. U, n. 3 del 31/01/1987).

Dall’altro lato le Sezioni Unite dell’87 hanno precisato che il reato di costruzione in mancanza di concessione edilizia non è configurabile nel caso in cui la concessione rilasciata prima dello inizio dei lavori sia illegittima, vertendosi invece in ipotesi di assenza solo quando l’atto in questione sia stato emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, oppure qualora il provvedimento sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue (o del concorso di entrambi) e, quindi, non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale (come affermato nella sentenza Ainora) “non è dato operare ai pubblici poteri” (Cass. Sez. U, n. 3 del 31/01/1987).

Più specificamente, secondo le Sezioni Unite, dalla lettura congiunta degli artt. 4 e 5 della legge del 1865 “si evince chiaramente che le norme in questione non introducono affatto un principio generalizzato di disapplicazione di atti amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario (sia esso civile o penale) per esigenze di diritto oggettivo, ma che, al contrario, il controllo sulla legittimità dell’atto amministrativo è stato rigorosamente limitato dal legislatore ai soli atti incidenti negativamente sui diritti soggettivi ed alla specifica condizione che si tratti di accertamento incidentale, che lasci persistere gli effetti che l’alto medesimo è capace di produrre all’esterno del giudizio.

Ne consegue, pertanto, che la normativa in questione non può trovare applicazione per quegli atti amministrativi che, lungi da comportare lesione di un diritto soggettivo, rimuovono invece un ostacolo al loro libero esercizio (nulla-osta, autorizzazioni) o addirittura li costituiscono (concessioni).

Opinare diversamente non solo comporta l’estensione al diritto oggettivo di una regola dettata unicamente a tutela dei diritti soggettivi, ma comporta altresì – con violazione del principio della divisione dei poteri – l’attribuzione al giudice penale di un potere di controllo e d’ingerenza esterna sull’attività amministrativa e, quindi, l’esercizio di un’attività gestionale che dalla legge è, invece, demandata in esclusiva ad altro potere dello Stato.

Ciò, peraltro, non esclude che, in determinati casi, il giudice penale non possa egualmente conoscere della illegittimità dell’atto amministrativo.

Tale possibilità, tuttavia, non è riconducibile al potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo riconosciutogli dagli artt. 4 e 5 della legge del 1865, ma deve, invece, trovare fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa (come, ad esempio, avviene con il disposto dell’art. 650 cod, pen.) ovvero, nell’ambito dell’interpretazione ermeneutica della norma penale, qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa“.

Sulla base di tali principi quindi la disposizione di cui all’art. 17, lett. b), della legge n. 10/1977 non poteva considerarsi “funzionale alla tutela dell’interesse all’osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l’attività edilizia“, poiché “l’interesse tutelato da tale norma è quello pubblico di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della P.A., con conseguente imposizione, a chi voglia edificare, dell’obbligo di richiedere l’apposita autorizzazione amministrativa“.

Sezioni Unite e L. 47/1985

Negli anni immediatamente successivi alla pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione, la giurisprudenza ne ha per lo più recepito le logiche, sia per quel che concerne l’impossibilità per il giudice penale di utilizzare il meccanismo di disapplicazione degli atti amministrativi previsto dalla legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo (Cass. Pen n. 9039/1988, Cass. Pen. n. 13691/1990) sia, e soprattutto, per quel che attiene l’equiparazione della concessione illecita all’ipotesi di assenza del titolo (Cass. Pen. Sez. 3, 20/09/1988, Dalla Negra; Cass. Pen. n. 3392/1988).

La decisione delle sezioni unite non convinceva molto invece – e in questo si tirò addosso le critiche di dottrina e giurisprudenza – riguardo l’individuazione dell’oggetto della tutela penale delle disposizioni che prevedono i reati urbanistici, ricostruito nella sentenza come meramente “formale”, stante l’affermazione che l’interesse tutelato dall’incriminazione di costruzione abusiva “è quello pubblico di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della pubblica amministrazione, con conseguente imposizione, a chi voglia edificare, dell’obbligo di richiedere l’apposita autorizzazione amministrativa”

Un netto dissenso dall’anzidetto orientamento è stato espresso in una successiva sentenza (Cass., Sez. III, 9.1.1989, n. 2766, ric. Bisceglia), ove si è affermato che la questione doveva essere riesaminata alla stregua dei principi informatori della legge n. 47/1985, avendo tale legge profondamente mutato l’oggetto stesso della tutela penale, incentrata ormai sul criterio sostanziale della conformità delle opere alla normativa urbanistica piuttosto che su quello formale dell’obbligo di richiedere un’autorizzazione amministrativa per la loro esecuzione.

Al dilà delle critiche, dato assodato era che le Sezioni Unite riconoscevano al giudice penale la potestà di non tenere conto dell’atto amministrativo illegittimo dove l’illegittimità dell’atto sia essa stessa un elemento essenziale della fattispecie criminosa.

La Corte Costituzionale, con ordinanza 11/14 giugno 1990, n. 288, ha confermato l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel 1987 secondo il quale il giudice penale non può disapplicare il provvedimento amministrativo, salvo i casi di lesione di diritti soggettivi o di illiceità penale, aggiungendo però che “l’illiceità penale di una concessione non deriva soltanto dalla collusione (tra richiedente ed autorità amministrativa), ma da qualsiasi violazione della legge penale che abbia a viziare il momento formativo della volontà della Pubblica Amministrazione“.

Le nuove Sezioni Unite del 1993

Alla luce del nuovo quadro normativo delineato dalla L. n. 47 del 1985 e della “concezione sostanziale” dell’interesse protetto dai reati urbanistici, il problema è stato riesaminato dalla successiva pronuncia delle sezioni Unite n. 11635 del 12/11/1993.

Tale decisione, esaminando la fattispecie di cui all’art. 20, primo comma, lett. a) della L. 47/1985, sostitutiva dell’art. 17 della L. 10/1977, osservò che se l’impianto risultante dalla legge urbanistica fondamentale (L. 1150/1942), consentiva d’individuare l’oggetto della tutela penale nel “bene strumentale” del controllo e della disciplina degli usi del territorio, la configurazione normativa dell’interesse tutelato era venuta a mutare nel tempo e aveva segnato una vera e propria svolta con la c.d. legge sul condono edilizio n. 47 del 1985.

L’analisi dell’evoluzione normativa rendeva “evidente che, se l’urbanistica disciplina l’attività pubblica di governo degli usi e delle trasformazioni del territorio, lo stesso territorio costituisce il bene oggetto della relativa tutela, bene esposto a pregiudizio da ogni condotta che produca alterazioni in danno del benessere complessivo della collettività e delle sue attività, ed il cui parametro di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti urbanistici e dalla normativa vigente” (Cass. Sez. U., n. 11635/1993).

Sempre in tale sentenza le Sezioni Unite hanno affermato che “al giudice penale non è affidato, in definitiva, alcun sindacato sull’atto amministrativo, ma questi, nell’esercizio della potestà penale, è tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera eseguita) e fattispecie legale (identificata dalle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico-edilizia, dalle previsioni degli strumenti urbanistici e dalle prescrizioni del regolamento edilizio).

Il complesso di tali disposizioni, previsioni e prescrizioni, tutte insieme considerate, costituisce il parametro organico per l’accertamento della liceità o dell’illiceità dell’opera edilizia e ciò in quanto l’oggetto della tutela penale apprestata dall’art. 20 della legge n. 47/1985 (oggi art. 44 del TUE NdR) non è più – come nella legge n. 1150 del 1942 – il bene strumentale del controllo e della disciplina degli usi del territorio, bensì la salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio medesimo“.

In questa prospettiva, nell’ipotesi di realizzazione di opere di trasformazione del territorio in violazione dell’anzidetto parametro di legalità urbanistica ed edilizia, il giudice non deve concludere per la mancanza di illiceità penale solo perché sia stato rilasciato il permesso di costruire: questo, infatti, “nel suo contenuto, nonché per le caratteristiche strutturali e formali dell’atto, non è idoneo a definire esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell’opera realizzanda senza rinviare al quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici… Né il limite al potere di accertamento penale del giudice può essere posto evocando l’enunciato dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E), in quanto tale potere non è volto ad incidere sulla sfera dei poteri riservati alla Pubblica Amministrazione, e quindi ad esercitare un’indebita ingerenza, ma trova fondamento e giustificazione in una esplicita previsione normativa, la quale postula la potestà del giudice di procedere ad un’identificazione in concreto della fattispecie sanzionata“.

In seguito a quest’ultimo intervento delle Sezioni Unite, alcune decisioni di legittimità hanno considerato il reato di cui all’art. 20, lett. a), della legge n. 47/1985 (l’abuso edilizio minore NdR) come l’unica fattispecie penale configurabile nell’ipotesi di illegittimità dell’atto concessorio, escludendo comunque l’elemento soggettivo della contravvenzione medesima quando la violazione delle norme urbanistiche (leggi, strumenti di pianificazione, regolamenti) non fosse “grossolana o macroscopica” (Cass., sez. III: 19 ottobre 1992, Palmieri e 21 maggio 1993, P.M. in proc. Tessarolo).

Successivamente, però, si è rilevato che il giudizio conclusosi con la pronuncia delle Sezioni Unite aveva ad oggetto una fattispecie inquadrabile nella previsione dell’art. 20, lett. a), ma che i principi affermati con quella pronuncia hanno valore e portata generale in relazione a tutte e tre le fattispecie attualmente previste dall’art. 44, poiché esse tutte tutelano il medesimo interesse sostanziale dell’integrità del territorio.

Ai giorni nostri

I principi arrestati dalle Sezioni Unite del 1993 e dalla successiva estensione sono stati poi riaffermati nelle sentenze Cass. Pen. n. 21487/2006, Cass. Pen. n. 37847/2013, Cass. Pen. n. 30168/2017, Cass. Pen. n. 56678/2018 e, da ultimo Cass. Pen. n. 12520/2025, che delineano, su quella base, il sistema attuale secondo cui si deve strutturare il rapporto tra illegittimità dell’atto amministrativo e configurazione dei reati edilizi.

Per concludere, alla luce dell’evoluzione interpretativa descritta, i rapporti tra annullamento del titolo e configurazione dei reati edilizi possono oggi sintetizzarsi, riprendendo le parole della Cassazione del 2006, in questi tre punti:

1. il giudice penale, allorquando accerta profili di illegittimità sostanziale del titolo abilitativo edilizio, procede ad un’identificazione in concreto della fattispecie sanzionata e non pone in essere alcuna “disapplicazione” riconducibile all’enunciato dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E), né incide, con indebita ingerenza, sulla sfera riservata alla Pubblica Amministrazione, poiché esercita un potere che trova fondamento e giustificazione nella stessa previsione normativa incriminatrice;
2. la “macroscopica illegittimità” del provvedimento amministrativo non è condizione essenziale per la configurabilità di un’ipotesi di reato ex art. 44 del T.U. n. 380/2001, mentre (a prescindere da eventuali collusioni dolose con organi dell’amministrazione) l’accertata esistenza di profili assolutamente eclatanti di illegalità costituisce un significativo indice di riscontro dell’elemento soggettivo della contravvenzione contestata anche riguardo all’apprezzamento della colpa;
3. spetta in ogni caso al giudice del merito la individuazione, in concreto, di eventuali situazioni di buona fede e di affidamento incolpevole.

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