Divieto di sanatoria paesaggistica e aumento di superficie utile dopo il decreto Salva Casa: l’eccezione che conferma la regola
Commento alla sentenza del Consiglio di Stato n. 2269/2025
Il 19 marzo scorso la sezione settima del Consiglio di Stato ha pubblicato la sentenza in commento, che contiene alcune importanti precisazioni sulla nozione di “superficie utile” rispetto ai “confini” del divieto di sanatoria paesaggistica ed un’espressione “sibillina” sulla portata della deroga introdotta dal decreto Salva Casa, che non deve però trarci in inganno.
Ma andiamo ad esaminare la pronuncia.
I Fatti
Siamo a Venezia.
Un’azienda concessionaria di servizi di trasporto lagunari realizza senza titolo, nel 2015, una passerella composta da una pedana fissa in legno su pali (11m x 0,85 m) non appoggiata al muro di sponda della riva pubblica funzionale all’ormeggio e allo sbarco dei passeggeri.
Successivamente, a fine 2020 / inizio 2021, l’azienda presenta istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica (artt. 167 e 181-quater del d.lgs. 42/2004) dell’opera.
Il Comune inizialmente invia preavviso di diniego dell’istanza, a cui seguono le osservazioni dell’azienda, fondate, in sintesi, sui seguenti argomenti: le strutture hanno sempre fatto parte della realtà urbana, la passerella è in area di recente costruzione ed è parte del tessuto funzionale della via d’acqua, serve per consentire l’imbarco in sicurezza, era già stata oggetto di Autorizzazione Paesaggistica nel 2015, è stata ridimensionata rispetto alla precedente, non è impattante e non modifica il fronte acqueo.
Il Comune di Venezia accoglie le osservazioni e rilascia l’accertamento di compatibilità paesaggistica dopo parere favorevole della Soprintendenza, dopodiché l’istante presenta SCIA in sanatoria ex art. 37 TUE, che diviene efficace.
Un’altra azienda, esercente su area confinante, impugna gli atti di fronte al Tar Veneto, affermando che la passerella sarebbe insuscettibile di sanatoria ex art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004 in quanto costituirebbe una “superficie utile” abusiva in area vincolata.
Le doglianze della ricorrente vengono accolte: secondo la sentenza di primo grado l’opera abusiva in questione avrebbe infatti creato una nuova superficie utile ponendosi così in contrasto con il divieto di sanatoria (rectius “accertamento postumo di compatibilità”) paesaggistica, comminato dall’art. 167, co. 4 del D.Lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).
La soccombente impugna la sentenza del TAR di fronte al Consiglio di Stato.
Secondo l’appellante tale incompatibilità non sussiste in quanto la passerella non è suscettibile di rientrare nella nozione (di “superficie utile”).
Secondo l’impostazione data dall’appellante, dunque, la domanda è la seguente: una passerella, una pedana fissa in legno su pali, in un canale, costituisce o non costituisce superficie utile?
La nozione di “superficie utile” in ambito paesaggistico
Il Consiglio di Stato, nell’iter logico della sua decisione si pone una domanda innanzitutto: cosa dobbiamo intendere per “superficie utile” in ambito paesaggistico, posto che l’art. 167 co. 4 del Codice (dei beni culturali e del paesaggio) inibisce l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica per le opere che abbiano realizzato o incrementato “superfici utili”, ma di queste né l’articolo, né il testo legislativo nel suo complesso danno una definizione.
Sul punto il Consiglio di Stato si rifà alla sua giurisprudenza affermando che, in mancanza di una definizione specifica da parte del Codice, si debba dare all’espressione il senso che le dà il Testo Unico dell’Edilizia (cita in proposito C.d.S. n. 1241/2024 e 1993/2022), o meglio, il senso che attribuisce la giurisprudenza amministrativa alla medesima espressione in materia edilizia.
Non si tratta esattamente di una mera sfumatura.
Afferma infatti il Consiglio di Stato che “con essa [la superficie utile NdR], viene individuata, da sempre, la realizzazione di superficie calpestabile, di regola non esposta alle intemperie, che può essere oggetto di una fruizione di tipo abitativo / residenziale / commerciale, o comunque atta allo svolgimento di attività umane, non necessariamente private, di varia natura, e cioè di contenuto quasi mai (o raramente) predeterminato a priori”, con l’ulteriore connotato caratterizzante costituito “dalla autonoma utilizzabilità dello spazio creato, che viene valorizzato, di per sé, come bene singolo, non necessariamente, né sempre, connesso ad altri, per poter essere fruito, anche perché è di norma soggetto, come detto, ad una molteplicità di possibili usi.”
Quindi, in massima sintesi, se per “superficie utile” deve intendersi uno spazio calpestabile atto allo svolgimento di attività umane, tale spazio deve essere caratterizzato anche dalla sua autonoma utilizzabilità ed alla sua valorizzabilità come bene singolo, con plurime e potenzialmente concorrenti funzionalità per la fruizione individuale.
Questo ulteriore profilo porta a definire quello che superficie utile non è, ovvero gli spazi accessori o pertinenziali, come balconi o terrazzi e anche su questo punto il Consiglio richiama i suoi precedenti (vedasi Consiglio di Stato sez. VI, 17/03/2022, n.1932; Consiglio di Stato sez. VI, 11/02/2022, n.1002 e, per i volumi tecnici, Consiglio di Stato sez. I n. 1993/2022).
In parallelo e sulla stessa linea, prosegue il Consiglio nella sua argomentazione, si pone l’art. 6, co. 1, lett. b-bis, del d.P.R. n. 380/2001 che distingue il concetto di superficie accessoria da quello di superficie utile per escludere dall’attività edilizia libera alcuni interventi che configurano spazi stabilmente chiusi con conseguente variazione di volumi e di superfici, come definiti dal regolamento edilizio-tipo, che “possano generare nuova volumetria o comportare il mutamento della destinazione d’uso dell’immobile anche da superficie accessoria a superficie utile”.
La sentenza conclude quindi affermando che “una superficie meramente accessoria che non configura uno spazio stabilmente chiuso non rientra nel concetto di superficie utile e quindi nella preclusione di cui al citato art. 167, comma 4, del d. lgs. n. 42 del 2004.”
Tornando all’esame della passerella oggetto di causa, il Consiglio rileva come essa abbia inequivocabilmente carattere strumentale e accessorio e come, pertanto non possa rientrare nella definizione di “superficie utile” idonea a far scattare la preclusione alla compatibilità postuma dell’art. 167 co. 4 lett. a) del Codice.
Il Consiglio tuttavia non si ferma qui ed afferma un il principio secondo cui la natura di strumentalità del bene (e quindi la sua inidoneità a costituire nuova “superficie utile” nel senso sopra indicato) “va contestualizzata, riferendola all’ambito territoriale nel quale si trova.”
Nel caso specifico, a parere del Consiglio di Stato la nozione va raccordata al contesto paesaggistico dell’intervento che era pienamente compatibile con l’ambito lagunare nel quale è stato inserito “sia dal punto di vista architettonico-strutturale…, sia dal punto di vista della sue finalità, data la sua funzione servente rispetto al più generale collegamento che il servizio di trasporto in questione assicura tra i diversi quartieri della città di Venezia”, né doveva essere trascurato l’aspetto dell’”utilità aziendale del bene, a sua volta strettamente funzionale alla cura di un interesse pubblico”.
Questo principio è molto importante per segnare il confine tra superficie utile e superficie accessoria e l’operatività, conseguentemente, del divieto di accertamento postumo ed introduce un profilo di carattere collettivistico a mio parere ben centrato, che avrebbe potuto ben essere sostenuto richiamando la funzione sociale della proprietà e gli obblighi solidaristici insiti nell’ordinamento.
Meno centrata l’argomentazione che invece porta il Consiglio.
In questa dimensione orientata alla funzionalità del bene per la collettività, secondo Palazzo Spada, risiederebbe infatti una delle ratio che giustificano il divieto di compatibilità postuma in caso di aumento delle superfici imposto dall’art. 167 co. 4 (lett. a) , che sarebbe costituita dall’argomento secondo cui il legislatore vorrebbe impedire al responsabile di un abuso di trarre vantaggio da una condotta illecita, allorquando sia finalizzata ad un uso egoistico ed esclusivo del bene così realizzato.
Tale argomento a parere di chi scrive, è poco convincente. Quando si parla di “sanatoria” ci si riferisce sempre a situazioni in cui qualcuno ha cercato inizialmente di avvantaggiarsi (per usare i termini della sentenza) edificando illecitamente, ma tale vantaggio viene neutralizzato dalla contropartita sanzionatoria insita nel meccanismo della sanatoria e questo perché consideriamo sanabili soltanto abusi formali e, in termini paesaggistici, solo opere compatibili con l’assetto paesaggistico del contorno, pertanto non ha molto senso l’impostazione fondata sul concetto di vantaggio offerto dall’abuso data dal collegio all’argomento.
In secondo luogo, anche a voler ammettere che vi sia in capo al sanante un vantaggio connesso all’aver realizzato l’opera illecitamente, onestamente non si vede cosa possa cambiare in termini qualitativi, rispetto a questo supposto vantaggio, se vi sia o non vi sia incremento di volume o superficie: potrà variare in termini quantitativi eventualmente la gravità dell’illecito (e anche questo sarebbe da vedere), ma in termini qualitativi nulla muta.
Ancora e per altro profilo, se non vi è incremento di superficie utile ma di superficie accessoria, il comportamento del responsabile dell’abuso può considerarsi di per sé meno egoistico?
Più logica mi sembra l’interpretazione secondo cui si ravvisa nella norma un limite di misura, analogamente alle altre lettere del medesimo comma 4 dell’art. 167, posto dal legislatore pragmaticamente, per porre un “limite di tollerabilità” rispetto alla gravità (e quindi di carattere quantitativo e natura sanzionatoria) del comportamento emendabile, in modo da scoraggiare il comportamento di chi si trova a chiedere il parere a cose fatte.
Portata della deroga all’accertamento di compatibilità postuma in caso di creazione / aumento volumi e superfici utili nella sanatoria minore ex art. 36 bis TUE
Ultimo elemento che il Consiglio di Stato giudica “utile a valutare favorevolmente il gravame”, pur riconoscendo che costituisce ius superveniens inapplicabile al caso di specie, è il fatto che “il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n.380/2001, introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera h), del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, imponendo all’autorità preposta alla tutela del vincolo, anche in caso di creazione abusiva di superfici utili, di esprimere il proprio parere vincolante.”
Questo passo della sentenza va inteso nella giusta misura, in modo da non incorrere in facili fraintendimenti.
È vero che il comma 4 del nuovo art. 36 bis del T.U.E. ammette che debba essere effettuata la valutazione di compatibilità paesaggistica postuma anche quando l’intervento abbia creato o incrementato volumi o superfici utili, ma questa deroga rispetto alla disciplina generale di cui all’art. 167, co. 4 del Codice resta circoscritta al procedimento di sanatoria minore disegnato dal citato art. 36 bis ed agli interventi sanabili in base a questo procedimento.
È molto importante notare che il Consiglio non si pronuncia rispetto ad una generalizzazione del principio a tutti i casi di sanatoria. L’espressione “il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n.380/2001 … ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica” va letta nel senso che il divieto non è più assoluto, in quanto conosce deroga, ma quale regola generale è ancora operante.
Se intendessimo questa espressione diversamente dovremmo riconoscere all’art. 36 bis comma 4 TUE portata abrogatrice rispetto all’art. 167, co. 4 lett. a) del Codice dei beni culturali e del paesaggio, portata che, allo stato, esorbita dal tenore letterale della norma, dalla sua posizione sistematica e dalle intenzioni del legislatore, che, con il decreto Salva Casa e la successiva legge di conversione, intendeva introdurre una via semplificata per la sanabilità di alcune opere minori a certe condizioni e non intervenire sugli istituti generali, che ha lasciato invariati (vedasi, ad esempio, il regime di doppia conformità rigida dell’art. 36 TUE, rimasto immutato quale regola generale, nonostante l’introduzione della doppia conformità “asincrona” per le sanatorie previste dall’art. 36 bis).
Conclusioni
La sentenza in commento aggiunge un tassello sulla definizione di “superficie utile” in ambito paesaggistico, includendo un canone valutativo puntato sul contesto di riferimento e l’orientamento dell’opera, pur abusiva, a realizzare in qualche modo obiettivi di interesse pubblico.
Da non fraintendere l’ultima parte della pronuncia, che non mira a generalizzare la deroga al divieto di valutazione della compatibilità postuma paesaggistica introdotto dal nuovo art. 36 bis comma 4 TUE, che deve considerarsi operare all’interno dei suoi stretti confini.
