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Soppalco abusivo in zona paesaggistica: il condono è possibile se l’opera è invisibile dall’esterno

Il Consiglio di Stato chiarisce quando il vincolo paesaggistico è concretamente violabile: proporzionalità e lesività effettiva come criteri interpretativi nel terzo condono

Sommario

1. Il paradosso del vincolo che non può essere leso

Se l’opera non si vede dall’esterno il valore paesaggistico non pùò essere violato. È quello che il Consiglio di Stato ha affermato con una pronuncia che s’incastra nella prassi applicativa del terzo condono edilizio in zona vincolata.

Con il Cons. St., Sez. IV, n. 2993 del 15 aprile 2026, il Supremo Collegio amministrativo afferma con chiarezza che, quando un’opera abusiva è strutturalmente inidonea a ledere il valore paesaggistico tutelato — perché interamente interna all’edificio e non visibile dall’esterno — la sola presenza di un vincolo paesaggistico sull’area non può costituire un ostacolo automatico al condono. Il criterio della lesività concreta, declinato alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, diventa così il nuovo banco di prova della legittimità dei dinieghi comunali in materia di sanatoria edilizia.

2. Il terzo condono e le opere in area vincolata

2.1 Il perimetro del condonabile: art. 32, comma 27, lett. d)

La vicenda si colloca nel tormentato universo del terzo condono edilizio, disciplinato dall’art. 32, comma 27, del d.l. n. 269 del 30 settembre 2003, convertito con modificazioni dalla legge n. 326 del 24 novembre 2003. La lett. d) di tale comma stabilisce che le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli — fra cui quello ambientale e paesaggistico — sono sanabili soltanto se si tratta di opere minori senza aumento di volume e di superficie, riconducibili alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e del risanamento conservativo.

È un perimetro assai ristretto, esito di un bilanciamento legislativo che ha inteso contemperare l’esigenza — politicamente insopprimibile — di regolarizzare il patrimonio edilizio abusivo con la necessità di presidiare le aree di maggiore sensibilità ambientale e paesaggistica. Rimangono fuori dal condono, in zona vincolata, le ristrutturazioni, le nuove costruzioni e, più in generale, ogni opera che abbia determinato un incremento del carico urbanistico.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato — come ricorda la pronuncia in commento, citando Cons. St., Sez. VII, n. 3550/2025 — ha già avuto modo di chiarire questa perimetrazione: ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), le opere abusive in area vincolata sono sanabili solo se minori, senza aumento di volume e superficie, quali restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria.

2.2 La disciplina regionale laziale e la Riserva del Litorale Romano

Nel caso di specie, il diniego del Comune di Roma trovava ulteriore fondamento nell’art. 3, comma 1, lett. b), della legge regionale del Lazio n. 12/2004, che pone limitazioni specifiche alla condonabilità delle opere realizzate in aree vincolate. Non era contestata la collocazione dell’immobile nell’orbita della Riserva Naturale Statale del Litorale Romano.

Vale la pena segnalare un passaggio processuale di rilievo pratico: il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica aveva eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, sostenendo di essere stato erroneamente qualificato come rappresentante legale della Riserva. Il Consiglio di Stato ha disatteso l’eccezione, ribadendo che il Ministero è certamente legittimato — anche attraverso poteri di controllo sostitutivo — a perseguire i valori di tutela ambientale che hanno motivato l’istituzione della Riserva, la cui gestione operativa è affidata ai Comuni di Roma e Fiumicino ai sensi del Decreto del Ministro dell’ambiente del 29 marzo 1996 (G.U.R.I., Serie generale n. 101 del 2 maggio 1996).

3. Il caso: il soppalco

La società ricorrente aveva eseguito, in un immobile sito in Roma interventi di manutenzione straordinaria. Per una delle unità immobiliari aveva presentato un’istanza di sanatoria edilizia straordinaria (condono) avente ad oggetto lavori esclusivamente interni: in particolare, la realizzazione di un soppalco con superficie non residenziale (s.n.r.) e non praticabile, di circa 36 mq.

Le caratteristiche concrete dell’opera, descritte dalla stessa società in giudizio, meritano di essere riportate perché, come si vedrà, risulteranno decisive nell’economia della decisione. Il soppalco non era finestrato; aveva un’altezza limitata, tale da escluderne la fruizione residenziale; era privo di qualsiasi impianto tecnologico — nessun servizio igienico, nessun collegamento idraulico o elettrico autonomo. Le sue dimensioni erano strettamente legate all’altezza dei soffitti dell’appartamento — generosa, a fronte di una superficie utile lorda (SUL) residenziale limitata — e la sua funzione era quella di ricavare spazi di deposito per oggetti non di uso quotidiano, migliorando la fruibilità degli ambienti sottostanti.

Roma Capitale aveva respinto l’istanza di condono, adducendo il contrasto con il vincolo paesaggistico insistente sull’area. Il TAR del Lazio, Sez. IV Ter, con sentenza n. 12153 del 19 luglio 2023, aveva confermato il diniego. Davanti al Consiglio di Stato, la società ha articolato un unico motivo di appello, incentrato sull’errata qualificazione dell’intervento e, sotto altro profilo, sull’applicazione — a suo avviso illegittima — del principio tempus regit actum, senza tener conto della sopravvenuta disciplina del d.P.R. n. 31/2017 che prevede l’esonero di alcune categorie di interventi dall’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 149 del D.Lgs. n. 42/2004.

4. La qualificazione giuridica del soppalco: il criterio del carico urbanistico

Prima di affrontare il tema del vincolo paesaggistico, il Consiglio di Stato risolve una questione pregiudiziale: come si qualifica, ai fini edilizi, la realizzazione di un soppalco?

Non esiste una risposta valida in assoluto. Il Collegio — richiamando C.d.S., Sez. II, n. 2373 del 21 marzo 2025 — enuncia il principio con nettezza: la realizzazione di un soppalco costituisce un intervento da valutarsi caso per caso, e il discrimine è il carico urbanistico:

  • se il soppalco è idoneo a generare un maggiore carico urbanistico, rientra nell’ambito della ristrutturazione edilizia, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di titolo abilitativo e, nel contesto del terzo condono, di insanabilità in area vincolata;
  • se il soppalco dà vita a una superficie meramente accessoria, può essere qualificato come intervento minore di manutenzione straordinaria o di risanamento conservativo, rientrando così nel perimetro del condonabile ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d).

Nel caso di specie, le caratteristiche concrete dell’opera — assenza di finestre, altezza limitata, assenza di impianti, destinazione esclusiva a deposito — depongono decisamente a favore della seconda ipotesi. Il soppalco non ha generato né avrebbe potuto generare un nuovo spazio residenziale o comunque abitativo. Di conseguenza, il Consiglio di Stato riconosce la teorica possibilità della sanatoria, anche in presenza del vincolo paesaggistico. Il percorso argomentativo, tuttavia, non è ancora concluso.

5. Il vincolo paesaggistico tra automatismo e lesività concreta

5.1 La natura interna dell’opera come fattore dirimente

È qui che la sentenza compie il passo decisivo — e, a mio avviso, giuridicamente più significativo.

Il vincolo paesaggistico, per sua natura, è un vincolo che attiene all’inquadramento visivo dell’intervento nel contesto tutelato. La sua ratio — lo dice la norma e lo conferma la giurisprudenza costante — è preservare la percezione estetica e la qualità del paesaggio. Non è un vincolo di destinazione, né un vincolo strutturale, né un vincolo igienico-sanitario: è un vincolo che reagisce all’impatto visuale dell’opera sul contesto protetto.

Questo ha una conseguenza logicamente inevitabile: se l’opera è interamente interna all’edificio, non visibile dall’esterno, e dagli atti allegati alla domanda di condono tale circostanza risulta attestata e non controversa, non vi è nemmeno la possibilità teorica di un pregiudizio concreto per i valori paesaggistici tutelati. Lo afferma il Collegio con una motivazione non priva di lucidità:

«ove dagli atti allegati alla domanda risulti attestata e non controversa una tale circostanza e la stessa non sia espressamente revocata in dubbio dal Comune, alcun rilievo può essere attribuito alla presenza del vincolo, in quanto lo stesso, alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità, non è comunque suscettibile di poter essere leso dall’opera considerata».

Roma Capitale, nel caso di specie, non aveva contestato la natura interna e la non visibilità dall’esterno del soppalco: il diniego era stato fondato esclusivamente sulla presenza del vincolo sull’area, come se tale presenza operasse quale automatismo preclusivo, a prescindere dalla natura e dalle caratteristiche concrete dell’intervento. Il Consiglio di Stato rifiuta questo automatismo.

5.2 Proporzionalità e ragionevolezza come argini dell’automatismo vincolistico

Il perno concettuale di questa parte della motivazione sono i principi di ragionevolezza e proporzionalità, qui proiettati direttamente sull’applicazione della normativa vincolistica. La sentenza afferma, in sostanza, che l’invocazione di un vincolo paesaggistico deve essere proporzionata al rischio concreto di lesione del valore tutelato. Se tale rischio è inesistente — perché l’opera non altera né potrebbe alterare la percezione visiva del paesaggio — il diniego di condono fondato esclusivamente sul vincolo non è giuridicamente sostenibile.

Non si tratta, beninteso, di una deroga al regime dei vincoli paesaggistici. Il Consiglio di Stato non afferma che costruire abusivamente in zona vincolata sia lecito, né che si possa puntare sulla non visibilità dell’opera per ottenere poi la sanatoria. Il ragionamento è più raffinato: se il paesaggio è un valore percettivo, il vincolo opera — e deve operare — in ragione della sua ratio, che è la tutela del paesaggio percepibile. Quando quella tutela è, strutturalmente e oggettivamente, incompatibile con la natura dell’opera, l’applicazione meccanica del vincolo produce un risultato sproporzionato e irragionevole.

Un principio che, come vedremo, potrebbe riverberarsi su altre fattispecie: si pensi agli interventi interni di ogni genere — rifacimento di impianti, modifiche distributive, consolidamenti strutturali non visibili dall’esterno — che insistano su edifici collocati in aree sottoposte a vincolo paesaggistico. La questione andrà naturalmente valutata caso per caso.

6. Riflessioni critiche: luci e ombre della pronuncia

La pronuncia merita apprezzamento, ma anche qualche riflessione critica.

Sul lato positivo, il Consiglio di Stato compie un ragionamento pienamente coerente con i principi generali dell’ordinamento. Tutelare il paesaggio non significa applicare in modo meccanico una norma vincolistica ogni volta che un’opera insiste su un’area protetta, a prescindere da qualsiasi nesso di causalità tra l’opera stessa e il bene tutelato. Il diritto è uno strumento al servizio di valori, e quei valori devono orientarne l’interpretazione anche quando l’applicazione letterale della norma condurrebbe a un esito sproporzionato.

Sul lato critico, occorre tuttavia rilevare che la sentenza pone condizioni precise, la cui ricorrenza è decisiva per l’applicazione del principio enunciato. Il ragionamento funziona — come il Collegio stesso puntualizza — «ove dagli atti allegati alla domanda risulti attestata e non controversa» la non visibilità dell’opera dall’esterno, e «la stessa non sia espressamente revocata in dubbio dal Comune». Non si introduce, dunque, un principio assoluto: non si afferma che tutte le opere interne in zona paesaggisticamente vincolata siano automaticamente condonabili. Si afferma, più precisamente, che se la documentazione allegata prova la natura interna e non visibile dell’opera, e il Comune non la contesta, il diniego fondato esclusivamente sul vincolo paesaggistico è illegittimo.

Vi è poi un profilo che la sentenza lascia in parte irrisolto. La società appellante aveva dedotto anche l’applicabilità del d.P.R. n. 31/2017 — e in particolare dell’Allegato A, lett. A1) — in chiave retroattiva, sostenendo che tale disposizione esonerava alcune categorie di interventi dall’autorizzazione paesaggistica ex art. 149 del D.Lgs. n. 42/2004, indipendentemente dal momento dell’adozione del provvedimento. Il Collegio non ha direttamente esaminato questo motivo, avendo risolto il caso sul piano della lesività concreta. La questione — certamente interessante e meritevole di approfondimento — rimane aperta per futuri sviluppi giurisprudenziali.

Note e fonti

  • Cons. St., Sez. IV, n. 2993 del 15 aprile 2026
  • Art. 32, comma 27, lett. d), d.l. n. 269/2003, conv. con mod. con L. n. 326/2003
  • Art. 149, D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio)
  • Art. 3, comma 1, lett. b), L.R. Lazio n. 12/2004
  • D.P.R. n. 31/2017, Allegato A, lett. A1)
  • Decreto del Ministro dell’ambiente del 29 marzo 1996, G.U.R.I. Serie generale n. 101 del 2 maggio 1996 (Istituzione della Riserva Naturale Statale del Litorale Romano)
  • Cons. St., Sez. VII, n. 3550/2025
  • C.d.S., Sez. II, n. 2373 del 21 marzo 2025
  • TAR Lazio, Sez. IV Ter, n. 12153 del 19 luglio 2023
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Il Comune può demolire nelle aree paesaggisticamente vincolate: sì, ma deve coordinarsi

Il Consiglio di Stato chiarisce il concorso di poteri tra ente locale e Autorità di tutela

Con la Sez. II, n. 2395/2026 del 20 marzo 2026, il Consiglio di Stato mette in chiaro i termini della questione: il potere di ripristino del Comune non si eclissa per effetto del vincolo paesaggistico. I due sistemi sanzionatori — quello comunale e quello dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo — operano in concorso, non in alternativa. Ma c’è una condizione procedurale che il Comune non può ignorare. E, sempre nella stessa settimana, un’ulteriore pronuncia del Collegio si incarica di ricordare che il permesso di costruire in deroga ha confini precisi che non possono essere valicati nemmeno dal Consiglio comunale.

Sommario

1. Il quadro normativo: due poteri, un territorio

1.1 L’art. 27 del TUEd: vigilanza senza eccezioni geografiche

Il d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 — Testo Unico dell’Edilizia (TUEd) — costruisce il sistema della vigilanza edilizia intorno alla figura del dirigente o responsabile dell’ufficio comunale preposto alla gestione del territorio. L’art. 27, comma 1, del TUEd gli attribuisce il potere e il dovere di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia svolta nell’intero territorio comunale: in caso di opere eseguite senza titolo o in totale difformità da esso, il dirigente è tenuto a ordinare l’immediata sospensione dei lavori e, ove necessario, il ripristino dello stato dei luoghi.

La norma non conosce eccezioni di carattere geografico o zonale. Non distingue tra aree libere da vincoli e aree paesaggisticamente tutelate ai sensi del d.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, d’ora in poi «Codice BCP»). Non prevede che, in presenza di un vincolo paesaggistico, il potere di vigilanza comunale si sospenda, si riduca o si trasferisca altrove.

Eppure, questa lettura — errata ma diffusa — continua a condizionare la prassi. Il sillogismo implicito è il seguente: nelle aree vincolate la Soprintendenza è competente in materia di paesaggio; la Soprintendenza ha il potere di sanzionare le violazioni paesaggistiche; dunque il Comune non deve intervenire. È un ragionamento suggestivo ma sbagliato, perché confonde il riparto di competenze in materia di tutela paesaggistica con il diverso e autonomo piano della vigilanza edilizia.

Nei casi di opere realizzate o iniziate senza titolo nelle aree soggette al Codice BCP, il potere di ripristino ex art. 27 TUEd permane in capo al dirigente o responsabile dell’ufficio comunale. Lo afferma con nettezza il Consiglio di Stato nella Sez. II, n. 2395/2026 del 20 marzo 2026, precisando altresì che il riferimento normativo storico al d.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 — il previgente Testo Unico dei beni culturali, ormai abrogato — deve essere «riportato dinamicamente» al vigente d.Lgs. n. 42/2004, senza che questo aggiornamento lessicale alteri la sostanza del principio affermato.

1.2 L’art. 155 del Codice BCP: il potere dell’Autorità di tutela paesaggistica

Su un piano distinto — ma non alternativo — opera il potere sanzionatorio dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, vale a dire la Soprintendenza territorialmente competente. Il fondamento normativo è l’art. 155 del Codice BCP, che attribuisce all’Autorità di tutela un generale potere repressivo delle violazioni paesaggistiche.

Questo potere ha una propria autonomia logica e teleologica: il suo oggetto non è la mancanza del titolo edilizio come tale, bensì la violazione del vincolo paesaggistico in quanto tale. Si pensi all’intervento che — pur dotato di regolare permesso di costruire — alteri in modo non autorizzato l’aspetto esteriore di un bene paesaggisticamente tutelato: il potere sanzionatorio paesaggistico opera anche in questo caso, mentre il potere comunale di cui all’art. 27 TUEd non avrebbe ragion d’essere.

Il fatto che i due poteri abbiano fondamenti normativi e finalità distinte non li rende però incompatibili. Tutt’altro: la coesistenza di una vigilanza edilizia comunale e di una vigilanza paesaggistica soprintendentizia riflette la struttura duale del sistema di protezione del territorio italiano, fondato sulla separazione — ma non sull’incomunicabilità — tra governo del territorio e tutela del paesaggio.

Il tema della separazione delle funzioni paesaggistiche ed edilizie all’interno degli enti locali è stato già approfondito in questo sito con riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato n. 5539/2025, nell’articolo dedicato alla separazione delle funzioni paesaggistiche ed edilizie nei piccoli comuni. Le considerazioni svolte in quella sede sull’organizzazione interna degli uffici comunali rimangono pienamente attuali.

2. Il concorso di poteri sanzionatori: la lettura del Consiglio di Stato

Il cuore della Sez. II, n. 2395/2026 del 20 marzo 2026 sta nell’affermazione — esplicita e senza margini di ambiguità — del concorso tra i due poteri sanzionatori. Il potere comunale di ripristino ex art. 27 TUEd «concorre» con l’omologo potere sanzionatorio dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo previsto in via generale dall’art. 155 del d.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

Il termine «concorso» è scelto con precisione tecnica: non indica subordinazione (il Comune dovrebbe attendere la Soprintendenza) né esclusività (solo uno dei due potrebbe agire). Indica coesistenza parallela di due poteri che operano su piani normativi distinti ma non incompatibili, entrambi azionabili in presenza delle rispettive condizioni.

Questa impostazione ha implicazioni operative concrete e immediate:

  1. Il Comune non deve attendere che la Soprintendenza si attivi prima di emettere l’ordine di ripristino.
  2. La Soprintendenza non è esautorata dall’eventuale precedente intervento comunale: il suo potere sanzionatorio rimane intatto.
  3. Il privato non può opporre l’intervento di uno dei due enti come ragione per eccepire l’incompetenza dell’altro.

2.1 La comunicazione preventiva: coordinamento, non autorizzazione

Il concorso di poteri non è però incondizionato. Il Consiglio di Stato introduce — o meglio, ribadisce con forza — una condizione procedurale essenziale: il Comune può disporre il ripristino solo previa comunicazione alle amministrazioni competenti. Il riferimento è alla Soprintendenza e, più in generale, agli organi preposti alla tutela del vincolo paesaggistico.

È importante qualificare correttamente la natura giuridica di questo adempimento. Non si tratta di una richiesta di autorizzazione: il Comune non deve attendere il beneplacito della Soprintendenza per emettere l’ordine di demolizione. Si tratta di un atto di coordinamento interamministrativo che garantisce la coerenza dell’azione pubblica complessiva e consente all’Autorità di tutela di essere informata dell’intervento repressivo in corso, eventualmente coordinando il proprio.

Resta aperto — e la sentenza non lo risolve esplicitamente — il tema delle conseguenze giuridiche dell’omessa comunicazione preventiva. Nella mia lettura, si tratterebbe di un vizio procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della L. 7 agosto 1990, n. 241, qualora sia evidente che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso: se l’opera è abusiva e il ripristino è doveroso, la mancata comunicazione non dovrebbe da sola inficiare la legittimità dell’ordine. È tuttavia una posizione che merita prudenza: non è escluso che la giurisprudenza futura scelga letture più rigorose, soprattutto ove la comunicazione sia strutturalmente finalizzata a consentire alla Soprintendenza di esprimere una valutazione di merito prima che il potere comunale si consolidi nel provvedimento.

2.2 Le esclusioni dall’autorizzazione paesaggistica: un elenco aperto

La pronuncia n. 2395/2026 affronta anche un ulteriore profilo, concernente la natura dell’elenco delle fattispecie escluse dall’obbligo di autorizzazione paesaggistica. L’art. 149 del Codice BCP individua alcune categorie di interventi per i quali l’autorizzazione paesaggistica non è necessaria — tra cui, a titolo esemplificativo, gli interventi di manutenzione ordinaria, quelli conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e le opere di consolidamento che non alterino l’aspetto del bene.

Il Consiglio di Stato precisa che tale elenco ha carattere esemplificativo e non tassativo. La valenza «esemplificativa» dei casi di esclusione significa che l’Autorità preposta alla vigilanza paesaggistica — sia il Comune sia la Soprintendenza — non è vincolata a una lettura formalistica dell’elenco normativo, ma è chiamata ad apprezzare, caso per caso, la rilevanza paesaggistica concreta dell’intervento.

Questa impostazione ermeneutica ha una duplice valenza operativa:

  • sul versante repressivo: un intervento formalmente non ricompreso tra le esclusioni può comunque essere ritenuto privo di rilevanza paesaggistica effettiva, se le sue caratteristiche concrete non incidono sull’aspetto del luogo vincolato;
  • sul versante autorizzatorio: un intervento assimilabile in astratto a una delle categorie escluse può essere attratto nell’ambito dell’obbligo autorizzatorio, se la sua concreta incidenza paesaggistica lo giustifica.

3. Riflessioni critiche: un sistema a geometria variabile

La pronuncia in esame restituisce, nel suo insieme, un quadro coerente del ruolo del Comune nel sistema di governo del territorio. Il Comune può fare più di quanto spesso si creda — ordinare la demolizione anche nelle aree paesaggisticamente vincolate, senza dover attendere la Soprintendenza — ma non può arrogarsi poteri che la legge riserva ad altri strumenti e procedure.

Tuttavia, il fatto che  questa doppia indicazione debba ancora essere ricavata dalla giurisprudenza anziché essere chiaramente leggibile nelle norme, rivela la criticità strutturale del sistema. La normativa italiana sull’edilizia e il paesaggio è così stratificata — TUEd, Codice BCP, legislazione regionale, regolamenti edilizi locali, piani paesaggistici regionali, strumenti urbanistici comunali — che l’interprete medio, anche quello istituzionale ed esperto, fatica a ricavarne un quadro operativo chiaro senza il soccorso della giurisprudenza.

Il problema della comunicazione preventiva è emblematico di questa criticità. Il Consiglio di Stato la evoca come condizione dell’esercizio del potere comunale nelle aree vincolate, ma senza specificarne forma, contenuto, termine e — soprattutto — conseguenze dell’inadempimento. Un Comune che voglia agire in modo corretto si trova davanti a una lacuna operativa che potrebbe essere risolta con un semplice chiarimento normativo (o, se avessimo un ministero dell’urbanistica quantomeno con una circolare ministeriale condivisa), ma che, in sua assenza, apre varchi per contestazioni strumentali da parte dei privati interessati a differire o paralizzare il procedimento sanzionatorio.

4. Conclusioni pratiche

La pronuncia del Consiglio di Stato offre indicazioni operative che meritano di essere recepite nella prassi degli uffici comunali.

Per i dirigenti e i responsabili degli uffici tecnici:

  • Il potere di vigilanza edilizia ex art. 27 TUEd si applica anche nelle aree paesaggisticamente vincolate. La presenza del vincolo non costituisce motivo per rinviare o omettere l’intervento repressivo.
  • Prima di emettere l’ordine di ripristino in area vincolata, il Comune deve effettuare la comunicazione preventiva alla Soprintendenza e alle amministrazioni competenti. Non è una richiesta di autorizzazione, ma un atto di coordinamento interamministrativo che non sospende il potere comunale.
  • Le esclusioni dall’autorizzazione paesaggistica elencate dall’art. 149 del Codice BCP hanno carattere esemplificativo: la valutazione va condotta caso per caso sulla rilevanza paesaggistica concreta dell’intervento, non sulla sua astratta riconducibilità a una categoria normativa tipizzata.

Il sistema funziona solo se ciascun soggetto istituzionale agisce nei limiti del proprio perimetro, né ritraendosi per deferenza verso altri enti né espandendosi verso competenze che la legge riserva ad altri strumenti e ad altri livelli di governo.

Note e fonti

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La pergotenda che diventa abuso edilizio

Tra manufatti precari e nuove costruzioni: due recenti pronunce del Consiglio di Stato ridisegnano i confini del titolo abilitativo e del potere sanzionatorio

È possibile chiudere la pergotenda con una vetrata?

La risposta — come quasi sempre in diritto — è: dipende.

Ma dopo due recenti pronunce del Consiglio di Stato, i contorni del “dipende” si sono fatti molto più nitidi, e non sempre a favore del proprietario.

Il tema è quello della qualificazione delle opere edilizie: quando un’opera è davvero “precaria” — e quindi non necessita di titolo abilitativo, o al più di una comunicazione semplificata — e quando invece si trasforma in una “nuova costruzione”, con tutto ciò che ne consegue in termini di titolo richiesto e di regime sanzionatorio. Due decisioni della Seconda Sezione del Consiglio di Stato, emesse a distanza di poche settimane l’una dall’altra, affrontano la questione con una chiarezza che merita di essere analizzata nel dettaglio.

Sommario

1. Il caso della pergotenda: una storia che si ripete

La pergotenda è da anni al centro di un contenzioso seriale davanti ai TAR e al Consiglio di Stato. La sua natura giuridica è incerta per definizione: è una struttura leggera, spesso mobile, che serve a ombreggiare uno spazio aperto. Il Consiglio di Stato, nel corso degli anni, ha elaborato una distinzione ormai consolidata: la pergotenda è un’opera di arredo esterno, installabile in regime di attività libera ai sensi dell’art. 6 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (di seguito, TUEd), a condizione che la sua tenda rimanga l’elemento principale e la struttura di sostegno rimanga funzionalmente accessoria.

Il problema sorge — e sorge spesso — quando attorno a quella pergotenda si comincia ad aggiungere qualcosa: prima una vetrata su un lato, poi un’altra, poi magari una parete fissa. Il risultato finale è uno spazio chiuso su tutti i lati, coperto, abitabile in ogni stagione. Una cosa che, chiamarla ancora “pergotenda”, è un eufemismo.

Con la sentenza n. 1526 del 25.02.2026 (Cons. St., Sez. II, n. 1526/2026), il Consiglio di Stato ha affrontato esattamente questo scenario, riformando la pronuncia di primo grado che aveva annullato un’ordinanza di demolizione. La vicenda riguardava l’installazione sine titulo di una vetrata posta a chiusura di una pergotenda già insistente su uno spazio chiuso su tre lati. Il TAR aveva ritenuto che la vetrata, essendo scorrevole su binari e installata su un solo lato, non determinasse una chiusura permanente. Il Consiglio di Stato non è stato d’accordo.

2. La nozione di manufatto precario: struttura e funzione, entrambe temporanee

Prima di addentrarsi nel caso specifico della pergotenda, occorre fare un passo indietro e chiarire cosa si intende — o meglio, cosa non si intende più — per manufatto precario.

La nozione di precarietà, nell’ordinamento edilizio, ha una storia travagliata. Per lungo tempo, una certa giurisprudenza tendeva a qualificare come precaria qualsiasi opera facilmente amovibile, valorizzando esclusivamente il profilo strutturale. Se la baracca di lamiera poteva essere smontata in un giorno, era precaria. Questa interpretazione, comoda per i proprietari e foriera di abusi, è stata progressivamente superata.

Con la sentenza n. 2176 del 16.03.2026 (Cons. St., Sez. II, n. 2176/2026), il Consiglio di Stato ha ribadito con nettezza il principio già espresso in numerose pronunce precedenti:

«È qualificabile come manufatto precario soltanto quell’opera strutturalmente destinata alla rimozione, una volta cessata l’esigenza contingente che ne ha giustificato la realizzazione.»

Il punto chiave è duplice: l’opera deve essere sia strutturalmente destinata alla rimozione, sia funzionalmente legata a un’esigenza temporanea. Non basta l’uno senza l’altro. Non rientrano in tale categoria gli interventi di stabile trasformazione del territorio, qualificabili in termini di nuove costruzioni, che presentino caratteristiche costruttive stabili — nella fattispecie esaminata dalla pronuncia: basamento in calcestruzzo, pareti in legno, copertura a coppi con orditura primaria e secondaria, aperture finestrate — e siano destinati a soddisfare esigenze non temporanee.

Questo approccio — che possiamo definire “doppio criterio” — è ormai ius receptum nella giurisprudenza amministrativa, ed è fondamentale per comprendere il ragionamento che sorregge anche la decisione sulla pergotenda. La precarietà non è una qualità costruttiva: è una qualità funzionale. Un’opera può essere leggera, smontabile, priva di fondazioni, eppure non essere precaria, se è destinata a soddisfare un’esigenza stabile nel tempo.

3. La chiusura della pergotenda con vetrata: quando scatta l’abuso

Tornando al caso della pergotenda, il ragionamento del Consiglio di Stato nella sentenza n. 1526/2026 è lineare ma dirompente nelle sue implicazioni pratiche.

Il Collegio premette un principio metodologico importante:

«Per valutare il carattere abusivo di un’opera edilizia occorre porla in relazione con il contesto immobiliare in cui s’inserisce, in modo da apprezzarne l’impatto complessivo sul territorio.»

Non si valuta la singola opera in isolamento, ma nel suo contesto. La vetrata scorrevole, installata su un solo lato, sarebbe forse innocua se fosse l’unica chiusura. Ma qui la pergotenda insisteva già su uno spazio chiuso su tre lati. L’aggiunta della vetrata — anche se scorrevole, anche se tecnicamente rimovibile — determinava la chiusura totale dello spazio, con conseguente aumento di volumetria.

Questo passaggio merita attenzione. La mobilità scorrevole della vetrata è irrilevante ai fini della qualificazione dell’opera: ciò che conta è l’effetto prodotto, non la caratteristica tecnica del singolo elemento. Il ragionamento del TAR — che aveva valorizzato la mobilità della vetrata per escludere la chiusura permanente — viene dunque esplicitamente riformato.

Il Consiglio di Stato ritiene legittima l’ordinanza di demolizione perché l’opera, nel suo insieme, comporta:
1. una chiusura totale di uno spazio in precedenza aperto su almeno un lato;
2. un conseguente aumento di volumetria — nozione quest’ultima di grande rilevanza pratica, cui torneremo;
3. l’assenza di qualsiasi titolo abilitativo.

L’intervento, pertanto, non è qualificabile come manutenzione, né come intervento di arredo esterno in attività libera. È — nella sostanza — una nuova costruzione, soggetta a permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. c), TUEd, che ricomprende tra gli interventi soggetti a tale titolo quelli «che comportano modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici».

4. Il regime sanzionatorio: demolizione o sanzione pecuniaria?

A questo punto si pone la questione sanzionatoria. Il regime applicabile agli abusi edilizi nel TUE non è uniforme: dipende dalla tipologia dell’intervento abusivo e dal titolo che sarebbe stato necessario.

Per le nuove costruzioni eseguite in assenza di permesso di costruire — o in totale difformità dallo stesso — si applica l’art. 31 TUEd, che prevede l’ordine di demolizione e rimessa in pristino. Si tratta della sanzione più grave, tendenzialmente irrogabile anche a distanza di molti anni dall’abuso, data la sua natura reale e imprescrittibile, come ribadito dalla giurisprudenza consolidata (tra le molte, si veda la nota posizione della Corte Costituzionale, C. Cost. n. 140/2018, sulla non prescrittibilità dell’abuso edilizio).

Per le parziali difformità rispetto al permesso di costruire, si applica invece l’art. 34 TUE, che consente — in determinati casi — la sostituzione della demolizione con una sanzione pecuniaria, quando la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità.

Il D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024 (il cosiddetto Salva Casa) ha introdotto l’art. 36-bis TUE, che ha ampliato le possibilità di accertamento di conformità per le parziali difformità, introducendo la cd. doppia conformità asincrona: ai fini della sanatoria, è sufficiente che l’opera sia conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda, anche se al tempo della realizzazione non lo era, a condizione che la difformità riguardi la sola normativa edilizia (e non anche quella urbanistica). Si tratta di una modifica significativa, su cui tornerò nelle conclusioni.

Nel caso della pergotenda abusiva, tuttavia, siamo di fronte non a una parziale difformità, ma a un’opera realizzata sine titulo e qualificata come nuova costruzione. Il regime applicabile è quello dell’art. 31 TUE, e l’ordinanza di demolizione risulta, secondo il Consiglio di Stato, pienamente legittima.

5. I titoli abilitativi in gioco: CILA, SCIA o permesso di costruire?

Per inquadrare correttamente le implicazioni pratiche di queste pronunce, è utile ripercorrere brevemente il sistema dei titoli abilitativi edilizi vigente, tenendo conto delle modifiche apportate dal Salva Casa.

Semplificando al massimo, il TUEd distingue tra:

  • Attività edilizia libera (art. 6 TUEd): interventi di manutenzione ordinaria, arredo esterno, installazione di pannelli solari, ecc. Non richiedono alcun titolo. La pergotenda “pura” — struttura leggera, tenda come elemento principale, nessuna chiusura dello spazio — vi rientra secondo l’orientamento prevalente.
  • CILA — Comunicazione di inizio lavori asseverata (art. 6-bis TUEd): manutenzione straordinaria che non riguardi le parti strutturali, restauro e risanamento conservativo che non riguardi le parti strutturali. Interventi edilizi non riconducibili alle categorie superiori.
  • SCIA — Segnalazione certificata di inizio attività (art. 22 TUEd): interventi di manutenzione straordinaria sulle parti strutturali, restauro e risanamento conservativo sulle parti strutturali, ristrutturazione edilizia minore. La SCIA alternativa al permesso di costruire (art. 23 TUEd) consente anche interventi di ristrutturazione edilizia maggiore e di nuova costruzione, ma solo nei casi previsti dallo strumento urbanistico.
  • Permesso di costruire (art. 10 TUEd): interventi di nuova costruzione, ristrutturazione urbanistica, ristrutturazione edilizia che portino a un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente con aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti.

La pergotenda con vetrata che crea volumetria si colloca inequivocabilmente nell’ultima categoria. Non v’è spazio per la CILA né per la SCIA, perché il risultato finale è — nella sostanza — una nuova costruzione che comporta creazione o aumento di volume, modifica della sagoma e trasformazione permanente del territorio.

Questo punto è ribadito anche nella sentenza n. 2176/2026 sul manufatto precario che affronta anche il tema dei titoli edilizi semplificati e del potere sanzionatorio. Il Collegio chiarisce che le semplificazioni procedurali introdotte negli anni — CILA, SCIA, ecc. — non comportano una corrispondente attenuazione del potere sanzionatorio dell’amministrazione. L’eventuale carenza di titolo, anche laddove sarebbe sufficiente un titolo semplificato, espone l’opera alle sanzioni previste dalla norma, in proporzione alla tipologia dell’intervento realizzato (interessante notare che le nuove pronunce includono ormai la CILA tra i titoli edilizi, senza fare distinguo).

6. Riflessioni pratiche: cosa significa per proprietari e progettisti

Queste due pronunce hanno implicazioni concrete che meritano di essere esplicitate con chiarezza.

Prima implicazione: il contesto conta

La valutazione della liceità di un’opera non può prescindere dal contesto in cui essa si inserisce. La stessa pergotenda può essere libera in un contesto e abusiva in un altro. Se lo spazio su cui insiste è già chiuso su tre lati, l’aggiunta di qualsiasi chiusura ulteriore — anche parziale, anche mobile — rischia di determinare la chiusura totale e il conseguente aumento di volumetria. I progettisti e i tecnici che assistono i propri clienti devono analizzare con attenzione il contesto preesistente prima di classificare un intervento.

Seconda implicazione: la mobilità non salva dall’abuso

Uno dei luoghi comuni più diffusi — e più pericolosi — è che un’opera “smontabile” sia per definizione precaria e quindi libera da titolo. Le due sentenze in commento sgombrano definitivamente il campo da questa illusione. La precarietà richiede sia la temporaneità strutturale sia quella funzionale. Un gazebo in ferro, una veranda in vetro, una pergotenda con chiusure: nessuna di queste opere si salva dalla qualificazione come nuova costruzione solo perché in astratto potrebbe essere smontata.

Terza implicazione: il Salva Casa non è una soluzione universale

Il D.L. 69/2024, conv. con L. 105/2024, ha introdotto importanti strumenti di sanatoria e di accertamento di conformità, ma non ha cambiato la qualificazione delle tipologie di abuso. L’art. 36-bis TUEd, con la doppia conformità asincrona, offre una via d’uscita per le parziali difformità rispetto al permesso di costruire, ma non per le opere realizzate in assenza totale di titolo che avrebbero richiesto il permesso di costruire. Per queste ultime, la strada dell’accertamento di conformità rimane percorribile solo in presenza della doppia conformità piena (urbanistica ed edilizia) al momento della domanda, ai sensi dell’art. 36 TUEd.

Quarta implicazione: il vincolo paesaggistico complica ulteriormente il quadro

Non è un caso che, da qualche anno a questa parte e durante la gestazione dei procedimenti che hanno portato alla pronuncia di queste sentenze, il dibattito pubblico si stesse accendendo sul tema dei vincoli paesaggistici e del loro rapporto con le procedure di sanatoria. La questione se abbia più peso la sanatoria o il vincolo paesaggistico è tornata prepotentemente all’attenzione degli operatori del settore, anche per effetto dell’entrata in vigore del decreto Salva Casa.

La risposta — che merita un approfondimento autonomo — è che in zona paesaggisticamente vincolata, il percorso sanzionatorio si complica ulteriormente: non solo l’art. 31 TUEd, ma anche l’art. 167 d.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) può trovare applicazione, con regimi sanzionatori specifici e con la necessità del previo parere vincolante della Soprintendenza ai fini di qualsiasi sanatoria paesaggistica.

Su questo fronte, peraltro, il dibattito politico e istituzionale è vivace. La Regione Lombardia ad esempio ha recentemente aperto la riflessione sulla necessità di rivedere alcuni vincoli paesaggistici — nel caso specifico quelli sui Navigli milanesi — alla luce dei cantieri di riqualificazione in corso (Il Giorno cronaca di Milano del 5.4.2025, “Cantieri, la Regione lancia la proposta: rivedere il vincolo sui navigli. Il caso impossibile della cascina Argelati”). È un segnale di come la tensione tra tutela del paesaggio e sviluppo edilizio rimanga irrisolta, e di come le Soprintendenze continuino a svolgere un ruolo centrale, e politicamente contestato, nella gestione di queste tensioni (Il Sole 24 Ore 1.2.2025 “Funzioni e poteri delle Soprintendenze nel tutelare e valorizzare il patrimonio culturale e paesaggistico”).

Quinta implicazione: il potere sanzionatorio non si attenua con i titoli semplificati

La sentenza n. 2176/2026 chiarisce che l’introduzione di titoli edilizi semplificati (CILA, SCIA) non ha attenuato il potere sanzionatorio dell’amministrazione per le opere prive del titolo necessario. Se un’opera avrebbe richiesto la SCIA e invece è stata realizzata senza alcun titolo, l’amministrazione può e deve sanzionarla. Se avrebbe richiesto il permesso di costruire, la sanzione è quella dell’art. 31 TUEd. La semplificazione dei procedimenti non equivale a una depenalizzazione degli abusi.

Questo ci riporta alla tendenza generale dell’appiattimento della CILA sulla disciplina della SCIA, cosa che rende di fatto i due istituti quasi (inutilmente) sovrapponibili.

Conclusioni

Torno alla domanda iniziale: si può chiudere la pergotenda con una vetrata? La risposta, alla luce di queste pronunce, è la seguente.

Se la pergotenda è installata su uno spazio aperto su tutti i lati, una vetrata su un lato potrebbe — potrebbe — rientrare in un regime di attività libera o CILA, a seconda delle caratteristiche specifiche e della disciplina locale. Ma se la pergotenda insiste già su uno spazio parzialmente chiuso, ogni ulteriore chiusura, anche mobile, deve essere attentamente valutata. Il rischio concreto è di realizzare — senza saperlo, o senza volerlo ammettere a se stessi — una nuova costruzione in assenza di permesso di costruire, con tutto il corredo sanzionatorio che ne deriva.

Le due sentenze della Seconda Sezione del Consiglio di Stato in commento non innovano l’ordinamento: applicano principi già consolidati a fattispecie molto comuni. Il loro valore è nella chiarezza con cui ribadiscono che la qualificazione edilizia di un’opera non è una questione di etichetta, ma di sostanza. Non conta come si chiama l’intervento — pergotenda, arredo esterno, struttura amovibile — conta cosa produce nel territorio: se crea volumetria, se trasforma stabilmente lo spazio, se soddisfa esigenze non temporanee, è una nuova costruzione.

Il messaggio per proprietari, progettisti e tecnici è uno solo: prima di installare, consultare. E prima di consultare, leggere con attenzione cosa dice il Consiglio di Stato.

Note e fonti

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Silenzio assenso: si forma anche se mancano i presupposti di legittimità. Anche in materia paesaggistica

Il Consiglio di Stato chiarisce che il silenzio assenso vincola anche la tutela paesaggistica e non può essere superato in nessun modo

Una recente pronuncia del Consiglio di Stato affronta un tema di rilevante importanza pratica per chi opera nel settore edilizio e urbanistico: la formazione del silenzio assenso da parte della Soprintendenza nell’ambito di una conferenza di servizi e i limiti entro cui tale silenzio può essere messo in discussione nelle fasi successive del procedimento.

La sentenza CdS 8981/2025, pubblicata il 17 novembre 2025, offre importanti chiarimenti sulla portata dell’istituto del silenzio assenso orizzontale previsto dall’art. 17-bis della legge 241/1990 e sulla sua applicabilità anche agli atti delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili come quello paesaggistico.

Sommario

I fatti sottesi

La vicenda processuale che ha condotto alla pronuncia in esame trae origine da un’istanza di permesso di costruire presentata da una società per la realizzazione di un complesso edilizio con destinazione residenziale nell’ambito del PRUSST Latium Vetus, avvalendosi delle disposizioni della legge regionale laziale sul Piano Casa (art. 3-ter della l.r. Lazio 21/2009).

L’istanza era stata respinta dal Comune sulla base del parere negativo della Regione Lazio, che non riteneva il PRUSST uno strumento di pianificazione attuativa idoneo ad attivare le disposizioni della legge regionale sul Piano Casa. Il TAR Lazio aveva accolto il ricorso della società, ritenendo invece che il PRUSST potesse essere considerato uno strumento pianificatorio attuativo, e aveva annullato la determina conclusiva della conferenza di servizi, imponendo alla Regione Lazio di ripronunciarsi nel rispetto dei principi tracciati dalla sentenza e al Comune di adottare una nuova determinazione sull’istanza.

A seguito della sentenza, il Comune ha indetto una nuova conferenza di servizi, convocando tutte le amministrazioni interessate, compresa la Soprintendenza che nella prima conferenza era stata regolarmente invitata ma non si era espressa. In questa seconda conferenza, la Regione Lazio ha espresso parere favorevole limitatamente alla parte residenziale del progetto, mentre il Ministero della Cultura, per il tramite della Soprintendenza, ha espresso per la prima volta parere negativo, rilevando che il lotto interessato ricadeva in area sottoposta a vincolo paesaggistico ope legis per la protezione dei corsi d’acqua pubblici e della relativa fascia di rispetto.

La società ha quindi proposto ricorso in ottemperanza dinanzi al TAR Lazio, che lo ha accolto parzialmente, ritenendo illegittimo il parere del Ministero della Cultura in quanto espresso in violazione del giudicato, posto che la sentenza ottemperanda disponeva il riesercizio del potere da parte della sola Regione Lazio, lasciando fermi i pareri già acquisiti e non annullati. Secondo il TAR, con l’indizione di una nuova conferenza di servizi volta ad acquisire nuovamente tutti i pareri delle amministrazioni coinvolte, il Comune aveva violato il giudicato e i principi di economicità dell’azione amministrativa, conservazione degli atti giuridici e non aggravamento del procedimento.

Avverso questa sentenza il Ministero della Cultura ha proposto appello al Consiglio di Stato.

La tesi del Ministero della Cultura

Il Ministero appellante ha sostenuto che la Soprintendenza, nell’ambito della prima conferenza di servizi poi annullata, non si era pronunciata e dunque non si era mai consolidata una posizione favorevole in riferimento all’intervento oggetto dell’istanza. Secondo questa prospettazione, il principio di conservazione degli effetti giuridici degli atti endoprocedimentali precedenti non poteva concernere atti non ancora emessi, come nel caso di specie il parere della Soprintendenza.

Inoltre, l’appellante ha sostenuto che affinché potesse ritenersi acquisito per silentium l’atto di assenso di una determinata amministrazione, sarebbe stato necessario, oltre al decorso del termine normativamente prescritto, anche la ricorrenza dei presupposti sostanziali per il vaglio favorevole dell’istanza. Nel caso specifico, l’intervento proposto non sarebbe stato conforme alla normativa di tutela paesaggistica dell’area, in quanto il lotto oggetto d’intervento ricadeva interamente nella fascia di rispetto del corso d’acqua denominato Fosso dell’Incastro, tutelato ope legis ai sensi dell’art. 142, comma 1 lett. c) del Codice BCP.

Sulla scorta della carenza di conformità dell’intervento alle disposizioni richiamate, secondo l’appellante, nessuna approvazione tacita dell’intervento proposto dalla società avrebbe potuto conseguire alla condotta inerte dell’amministrazione statale nel corso della prima conferenza di servizi.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello del Ministero, confermando la sentenza del TAR e affermando principi di diritto di rilevante portata pratica.

In primo luogo, la Sezione Quarta ha ribadito che l’istituto del silenzio assenso orizzontale previsto dall’art. 17-bis della legge 241/1990 è applicabile anche al parere della Soprintendenza. Il parere della stessa reso tardivamente nell’ambito di una conferenza di servizi è pertanto tamquam non esset. Tale disposizione è destinata ad applicarsi ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e dunque nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria, come nella fattispecie in esame.

Il Collegio ha evidenziato che con la disposizione dell’art. 17-bis della legge 241/1990 il legislatore, attraverso gli istituti di semplificazione, ha cercato di raggiungere un punto di equilibrio tra la tutela degli interessi sensibili e l’esigenza di garantire una risposta entro termini ragionevoli all’operatore economico, che diversamente rimarrebbe esposto al rischio dell’omissione burocratica. La protezione del valore paesaggistico attribuisce all’amministrazione statale preposta non solo diritti ma anche doveri e responsabilità. Le valutazioni della Sovrintendenza possono essere esplicitate entro un termine, ferma restando in caso di mancata attivazione entro i termini la possibilità della Soprintendenza di poter agire in autotutela secondo il principio del contrarius actus come anche di chiedere il riesame degli esiti della Conferenza di servizi ex art. 14-quater, comma 2, legge 241/1990.

Ne consegue che, per effetto dell’art. 17-bis della legge 241/1990, era maturato il silenzio assenso per il tramite del quale il Ministero aveva concorso alla formazione del provvedimento impugnato nella prima conferenza di servizi.

Il silenzio assenso si forma anche in assenza di conformità sostanziale

Quanto alla censura relativa all’impossibilità della formazione del silenzio per mancanza della corrispondenza della fattispecie alle disposizioni vigenti, il Consiglio di Stato ha affermato che il silenzio assenso si forma e produce effetti anche in caso di istanza non conforme alla disciplina sostanziale. L’impostazione che porta a convertire i requisiti di validità della fattispecie silenziosa in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento vanificherebbe infatti in radice le finalità di semplificazione dell’istituto. Nessun vantaggio infatti avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda.

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore con l’istituto del silenzio assenso viene realizzato stabilendo che il potere primario di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silenziosamente.

Considerazioni conclusive

La pronuncia in esame offre importanti riferimenti sulla portata del silenzio assenso in generale e nelle conferenze di servizi e sui limiti entro cui le amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili possono far valere successivamente profili di illegittimità delle istanze presentate dai privati.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato è chiaro: una volta decorsi i termini per l’espressione del parere senza che l’amministrazione si sia pronunciata, si forma il silenzio assenso e l’amministrazione non può più tornare a pronunciarsi in sede di conferenza di servizi indetta a seguito di annullamento giurisdizionale del provvedimento finale, salvo che la sentenza ottemperanda non abbia specificamente imposto anche a tale amministrazione di ripronunciarsi.

La tutela del valore paesaggistico, pur rivestendo carattere primario nell’ordinamento, non può prescindere dal rispetto dei termini procedimentali e delle regole di semplificazione introdotte dal legislatore. L’amministrazione preposta alla tutela che non si attivi nei termini previsti non può poi rimediare alla propria inerzia in una fase successiva del procedimento, dovendo eventualmente ricorrere agli strumenti dell’autotutela o del riesame previsti dalla legge.

Resta ferma, come sottolineato dal Consiglio di Stato, la possibilità per le amministrazioni di valutare diversamente le questioni in relazione all’attuazione concreta del PRUSST, ma tale valutazione dovrà avvenire nelle sedi e con gli strumenti previsti dall’ordinamento, non attraverso la riproposizione di pareri già formatisi per silenzio in precedenti fasi procedimentali.

Punto cardine e di grande interesse della sentenza è costituito inoltre dal fatto che il silenzio assenso si ritiene formato anche in mancanza dei presupposti di conformità sostanziale dell’opera per cui è richiesto il parere paesaggistico, principio che progressivamente sta prevalendo nella giurisprudenza di legittimità, scavalcando l’orientamento contrario in cui si sosteneva che l’assenso per silenzio si formasse solo ove l’intervento rispondesse a tutti i requisiti di legittimità previsti dalla norma.

Tale orientamento era criticabile soprattutto per il fatto che vanificava ogni intento semplificatorio e sostanzialmente lasciava i titoli formatisi per via del silenzio in una sorta di limbo in cui potevano di fatto essere contestati in ogni tempo come inesistenti, al difuori dei mezzi (e dei limiti) della revisione in autotutela.

Pare che gli orientamenti prevalenti stiano cambiando, il che sicuramente rassicura il cittadino, che può finalmente confidare sulla stabilizzazione delle sue posizioni nei confronti della PA anche nel caso in cui questa non si pronunci.

Meno positiva la valutazione di questo orientamento avuto riguardo all’interesse della collettività alla tutela di certi valori (paesaggistico in primis), ma non si può non considerare d’altro canto che il silenzio dell’amministrazione, anche se lo vogliamo in tutti i modi nobilitare, resta pur sempre una disfunzione ed una grave mancanza – posto che i provvedimenti e i pareri da che mondo è mondo si rendono in modo espresso – mancanza che non possiamo mettere in conto sempre e solo al cittadino.

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La separazione delle funzioni paesaggistiche ed edilizie nei piccoli comuni: riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato n. 5539/2025

Tra principi di tutela e realtà organizzative: quale equilibrio è possibile?

La recente sentenza del Consiglio di Stato n. 5539/2025 offre l’occasione per tornare a riflettere sul problema della separazione delle funzioni all’interno degli enti locali, che tra la materia paesaggistica e il governo del territorio assume connotati contradditori: il principio di separazione tra funzioni paesaggistiche ed edilizie sancito dall’articolo 146, comma 6, del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Possiamo pensare ad una protezione effettiva dei valori paesaggistici nel nostro ordinamento quando essi vengono valutati dallo stesso ufficio che autorizza i relativi interventi edilizi?

Il Consiglio di Stato tenta di dare una risposta nella sentenza in commento, ma la soluzione reperita, a parer mio, è opinabile a dir poco.

Sommario

Il quadro normativo e i suoi presupposti

Per ricostruire il “quadro clinico” nell’ambito del quale ci muoviamo è necessario partire dalle norme.

L’articolo 146, comma 6, del d.lgs. 42/2004 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio o Codice BCP) stabilisce che le Regioni possono delegare l’esercizio delle funzioni autorizzatorie in materia paesaggistica ai Comuni solo se questi “dispongono di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia“.

La ratio della norma è chiara: evitare che la valutazione paesaggistica, espressione di un interesse peculiare costituzionalmente protetto, possa essere condizionata o subordinata a logiche urbanistiche locali. Si tratta di garantire che il giudizio sulla compatibilità paesaggistica di un intervento mantenga la sua autonomia rispetto alle valutazioni di conformità urbanistico-edilizia, preservando quella gerarchia di valori che vede il paesaggio come patrimonio della collettività nazionale. Semplice.

L’interpretazione giurisprudenziale, ovvero come un concetto semplice viene declinato in un percorso accidentato

Sul significato concreto di questa “differenziazione” si è sviluppato un dibattito giurisprudenziale particolarmente articolato. Le posizioni hanno oscillato tra interpretazioni più rigorose, che richiedevano una netta separazione fisica degli uffici e del personale, e letture più flessibili, attente alle difficoltà organizzative degli enti locali minori.

La sentenza in commento si colloca decisamente nel filone interpretativo più “flessibile”. Il Consiglio di Stato afferma infatti che “la differenziazione di cui all’art. 146, co. 6, d.lgs. 42/1990 riguarda la sostanza delle valutazioni e delle attività, dovendosi perciò assicurare la separazione dei procedimenti e non potendosi pretendere, specie negli enti locali di ridotte dimensioni, anche la divaricazione dei settori o uffici e la distinzione soggettiva dei relativi soggetti apicali“.

Il caso concreto: una separazione più formale che sostanziale?

Nel caso esaminato dalla sentenza, il Comune di Sarzana aveva rispettato la normativa regionale ligure nominando distinti responsabili del procedimento per le autorizzazioni paesaggistiche e per i permessi di costruire. Tuttavia, come rilevato dagli appellati, entrambi i responsabili facevano capo al medesimo dirigente del settore urbanistica, che era anche presidente della commissione edilizia, mentre il responsabile dei procedimenti paesaggistici fungeva da segretario della stessa commissione.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto questa organizzazione conforme al principio di separazione, valorizzando la distinzione a livello di responsabili del procedimento e la separatezza delle istruttorie. Una soluzione che, secondo i giudici, bilancia adeguatamente il valore della tutela paesaggistica con le “evidenti difficoltà organizzative dei piccoli comuni“.

Le criticità di un approccio minimalista

Questa interpretazione, per quanto comprensibile sul piano pratico, solleva diverse perplessità. La prima riguarda l’effettività della separazione quando i responsabili dei due procedimenti operano sotto la direzione del medesimo dirigente e collaborano nella stessa commissione edilizia. È davvero possibile garantire l’autonomia del giudizio paesaggistico in un contesto di tale promiscuità organizzativa?

La questione non è meramente teorica. Il rischio concreto è che la valutazione paesaggistica finisca per essere influenzata, anche inconsapevolmente, dalle logiche e dalle pressioni che caratterizzano la gestione urbanistica locale. Quando il dirigente che firma l’autorizzazione paesaggistica è lo stesso che rilascia il permesso di costruire, quando i responsabili dei procedimenti lavorano quotidianamente fianco a fianco, quando siedono nella stessa commissione seppur con ruoli diversi, quanto può dirsi realmente autonomo il giudizio sulla compatibilità paesaggistica?

Il problema dei piccoli comuni: tra tutela e sostenibilità organizzativa

Non si può ignorare, d’altra parte, la realtà dei piccoli comuni italiani, che costituiscono la maggioranza degli enti locali del nostro Paese. Pretendere da comuni con poche migliaia di abitanti la creazione di uffici completamente separati per la gestione delle funzioni paesaggistiche significherebbe, di fatto, impedire loro l’esercizio delle funzioni delegate, con conseguente accentramento delle competenze a livello sovracomunale.

La sentenza riconosce esplicitamente questo dilemma, optando per una soluzione di compromesso che privilegia, a dire dei giudici, la “sostanza delle valutazioni” rispetto alla forma organizzativa. Ma è proprio questo compromesso a lasciare perplessi: se la tutela del paesaggio è un valore costituzionale primario, fino a che punto la sua effettività può essere subordinata a considerazioni di carattere organizzativo-finanziario inerenti non il titolare del potere di valutazione, ma il soggetto da questo delegato?

Se i comuni di piccole dimensioni soffrono della carenza di risorse per gestire in modo davvero autonomo le funzioni delegate dalla regione, non sarà forse il caso, invece di trovare compromessi “pragmatici”, ripensare a monte all’opportunità, da parte della regione, di esercitare le facoltà di delega e predisporre, a livello regionale o di area vasta uffici appositi dotati di adeguate risorse in cui il potere sia decentrato e non delegato?

La dimensione procedurale come garanzia?

Al dilà della questione risorse, il Consiglio di Stato individua nella separazione procedurale la garanzia minima della differenziazione richiesta dalla norma. Istruttorie autonome, responsabili del procedimento distinti, iter valutativi separati: questi gli elementi ritenuti sufficienti a salvaguardare l’autonomia del giudizio paesaggistico.

Questa impostazione presuppone tuttavia che la separazione procedurale sia di per sé sufficiente a garantire l’indipendenza sostanziale delle valutazioni. Un’assunzione ottimistica, ma anche ingenua considerando le dinamiche concrete degli uffici comunali, dove la condivisione degli spazi, delle informazioni e delle pressioni politico-amministrative rende difficile mantenere compartimenti stagni anche quando formalmente previsti, specie se l’organizzazione è piccola e i soggetti sono pochi.

Contrariamente a quanto ritenuto dai giudici, nelle organizzazioni di piccole dimensioni, dove non opera il distanziamento fisiologico dei funzionari determinato dalla quantità, è proprio la forma organizzativa che permette di conferire solidità alla sostanza delle valutazioni: farne a meno non è privilegiare la sostanza, ma deprimerla.

Codesti ragionamenti paion logici e risolutivi in teoria, ma riportandoci alla pratica sorge immediatamente a chiunque abbia minimamente avuto a che fare con le dinamiche della pubblica amministrazione nella realtà dei piccoli comuni italiani il seguente interrogativo: ove pur vi sia una distinzione formale tra responsabile dell’istruttoria edilizia e responsabile della compatibilità paesaggistica, quanto possiamo considerare libere le valutazioni del secondo quando (come nel caso di specie affrontato dalla sentenza in commento) è sottoposto, di fatto, allo stesso superiore gerarchico del primo? Possiamo essere davvero certi che dall’alto non arrivino al secondo indicazioni dettate dalle criticità individuate dal primo?

Non posso francamente credere che riflessioni di questo tipo non siano passate nella testa di chi abita le stanze di Palazzo Spada. Credo invece che la “soluzione di compromesso” sia stata reperita vedendo benissimo il problema, ma ritenendo necessario salvare i procedimenti e non innescare meccanismi che possano gravare sui Comuni e portare a sfatare tabù, infischiandosene bellamente dell’efficacia della tutela dei valori paesaggistici in concreto.

Il ruolo delle Regioni: una delega da ripensare?

E arriviamo al tabù che si vuol evitare di sfatare. La pronuncia solleva implicitamente la questione del ruolo delle Regioni nel sistema di tutela paesaggistica. L’articolo 146, comma 6, affida infatti alle Regioni la valutazione sull’idoneità delle strutture comunali. La normativa ligure, richiamata nella sentenza, si limita a richiedere la nomina di responsabili del procedimento distinti, una previsione che il Consiglio di Stato ritiene “satisfattiva” delle esigenze di tutela.

Viene da chiedersi se non sia necessaria una riflessione più approfondita sui criteri di delega e sulle modalità concrete con cui le Regioni verificano l’effettiva capacità dei Comuni di garantire la separazione delle funzioni. La mera previsione normativa di responsabili distinti può davvero considerarsi garanzia sufficiente? Siamo seri. Quello che casi come questo mettono in discussione è l’adeguatezza dell’istituzione regionale a predisporre un sistema funzionante di tutela dei valori paesaggistici se non, più in generale, la capacità delle regioni di predisporre sistemi funzionanti di tutela di valori collettivi tout court, capacità che nel nostro sistema non è dato mettere in discussione e ancor meno testare. Per quale motivo il Consiglio di Stato preferisce impegolarsi in iperboli interpretative di dubbia credibilità, perpetuando l’oltraggio di un valore quale quello paesaggistico malamente amministrato (e sono gentile) anziché porre il dubbio sulla efficienza dell’istituto regionale? Sol perché vuolsi così colà dove si puote ciò che si vuole?

Verso quale modello di tutela?

Purtroppo la sentenza in esame si inserisce in un trend giurisprudenziale che tende a privilegiare amenità ipocrite spacciandole per “soluzioni pragmatiche” rispetto a interpretazioni rigorose del principio di separazione. Un orientamento che sarà pur comprensibile nel nostro Paese – attenzione, ho detto comprensibile, non giustificabile – ma che rischia di svuotare progressivamente di significato una norma pensata per garantire l’effettività della tutela paesaggistica.

Il paradosso è evidente: per rendere sostenibile l’esercizio delle funzioni paesaggistiche da parte dei piccoli comuni, si accetta un livello di separazione che potrebbe non essere sufficiente a garantire l’autonomia del giudizio paesaggistico. Ma se questa autonomia viene meno, che senso ha mantenere formalmente distinte le due funzioni? E se le funzioni non sono distinte, possiamo davvero considerare adeguatamente tutelati i valori paesaggistici nelle valutazioni che li coinvolgono?

Sono fermamente convinto del contrario, ma se la risposta è sì allora abroghiamo il comma 6 dell’art, 146 del Codice BCP e tanti saluti. Peccato che per far questo tecnicamente sia necessario un passaggio in parlamento, non una camera di consiglio.

Conclusioni provvisorie

La questione della separazione tra funzioni paesaggistiche ed edilizie resta uno dei nodi irrisolti del nostro sistema di tutela del territorio. La sentenza del Consiglio di Stato n. 5539/2025, pur offrendo una soluzione di compromesso praticabile per i piccoli comuni, in un’ottica orientata al salvataggio dei procedimenti, non solo non risolve, ma scavalca le tensioni di fondo tra esigenze di tutela e vincoli organizzativi.

Forse è giunto il momento di guardare in faccia la realtà, mettersi in testa che il principio del risultato non deve informare solo i contratti pubblici, ma anche il disegno istituzionale e ripensare complessivamente il sistema, valutando soluzioni alternative che potrebbero includere forme di gestione associata delle funzioni paesaggistiche, il rafforzamento del ruolo di supporto tecnico delle strutture regionali, o la creazione di organismi tecnici indipendenti a livello sovracomunale. Solo attraverso un ripensamento strutturale sarà possibile garantire che la tutela del paesaggio non sia sacrificata sull’altare del pragmatismo organizzativo, preservando al contempo la sostenibilità del sistema per gli enti locali minori.

A monte di tutto ciò dovrà però infrangersi il tabù della presunta capacità regionale e sottoporre finalmente a verifica l’attitudine di questa istituzione a perseguire risultati concreti e a offrire un contributo significativo e fattivo all’organizzazione pubblica nazionale come soggetto intermedio tra lo Stato e i territori, non come mero produttore di complicazioni burocratiche e norme insulse e largamente inutili, come purtroppo la si percepisce nella pratica quotidiana.

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Il vincolo paesaggistico sui corsi d’acqua vale anche per i terreni sopraelevati: l’Adunanza Plenaria fa chiarezza sull’art. 142 del Codice BCP

Un principio di diritto atteso che risolve un’annosa questione interpretativa

Con la sentenza n. 8 del 10 luglio 2025, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha posto fine a un dibattito interpretativo che da tempo animava la giurisprudenza amministrativa e penale, stabilendo che il vincolo paesaggistico previsto dall’articolo 142, comma 1, lettera c), del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio si applica anche ai terreni sopraelevati rispetto al corso d’acqua, purché ricompresi nella fascia di 150 metri calcolata dalle sponde o dai piedi degli argini.

Chi si occupa di vincoli paesaggistici sa quali e quanti sono i contrasti sull’interpretazione di questa norma, che, secondo alcuni ricomprende nel suo campo di applicazione i terreni sopraelevati rispetto alla sponda, secondo altri no.

Cogliamo l’occasione con la sentenza in commento di riprendere il tema e chiarire l’assunto secondo le conclusioni tratte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Sommario

Il caso concreto: un capannone industriale sulle alture del fiume Mesima

La vicenda trae origine dalla realizzazione di un capannone industriale destinato alla produzione di semilavorati derivati da prodotti agricoli in un comune della Calabria. Il proprietario dell’area e titolare di un’impresa per il commercio di prodotti agricoli aveva ottenuto nel 2008 il permesso di costruire per l’edificazione della struttura ed aveva dato sfogo ai lavori, ma a seguito di un sopralluogo effettuato nel 2010, l’amministrazione comunale aveva rilevato che l’immobile si trovava all’interno dell’area fluviale del fiume Mesima, a una distanza inferiore a 150 metri dal corso d’acqua, circostanza che avrebbe richiesto la preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’articolo 142, comma 1, lettera c), del Codice BCP.

L’elemento centrale della controversia consisteva nel fatto che il terreno su cui insisteva la costruzione si trovava a un’altezza di circa nove metri rispetto al letto del fiume.

Il proprietario sosteneva che tale dislivello escludesse l’applicazione del vincolo paesaggistico, argomentando che la norma tutelerebbe solo le “sponde interne” raggiungibili dalla piena del fiume e non i terreni sopraelevati, che definiva “sponde esterne”.

Secondo questa interpretazione, la disposizione in esame, a differenza di quanto previsto per i territori costieri e lacustri dalle lettere a) e b) del medesimo articolo, non menzionerebbe espressamente i “territori elevati”, circostanza che dovrebbe far escludere dalla tutela le aree poste a quote superiori rispetto al corso d’acqua.

L’interpretazione letterale e sistematica della norma

L’Adunanza Plenaria ha respinto questa ricostruzione attraverso un’attenta analisi del dato normativo. Il Collegio ha evidenziato come la lettera c) dell’articolo 142 tuteli “i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna“.

La sentenza sottolinea la differenza testuale tra questa disposizione e quelle contenute nelle lettere a) e b) del medesimo comma, che tutelano rispettivamente i territori costieri e quelli contermini ai laghi. Mentre per questi ultimi il legislatore ha espressamente menzionato i “territori elevati sul mare” e i “territori elevati sui laghi“, per i corsi d’acqua il punto di riferimento sono le “sponde” o i “piedi degli argini”. Questa diversità terminologica, secondo l’Adunanza Plenaria, non è casuale ma riflette la valorizzazione, da parte del legislatore, delle differenti caratteristiche morfologiche dei luoghi tutelati.

Nel caso dei territori costieri e lacustri, il punto di partenza per il calcolo della fascia di rispetto è necessariamente posto al livello dell’acqua (la linea di battigia), rendendo necessario specificare che la tutela si estende anche ai territori soprastanti, che senza una menzione diretta e specifica rimarrebbero esclusi. Per i corsi d’acqua, invece, le sponde possono presentare configurazioni estremamente variegate, potendo essere naturalmente sopraelevate rispetto al letto del fiume. In questa prospettiva, il legislatore non ha ritenuto necessario specificare che la tutela si estende ai territori elevati, essendo tale circostanza già implicita nel riferimento alle sponde, che per loro natura possono trovarsi a quote diverse.

Il principio di diritto enunciato

L’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “la lettera c) del comma 1 dell’art. 142 del decreto legislativo n. 42 del 2004 sottopone a vincolo paesaggistico le aree ricomprese nelle fasce ricomprese nei 150 metri adiacenti ai fiumi, ai torrenti ed ai corsi d’acqua, da computare tenendo conto dei piedi degli argini e dalle sponde, incluse le aree sopraelevate“.

La pronuncia chiarisce che il vincolo paesaggistico deve essere computato dal margine superiore della sponda, indipendentemente dalla sua altezza rispetto al corso d’acqua. Non rileva quindi la distinzione, proposta dal ricorrente, tra “sponda interna” e “sponda esterna”, né può essere individuata in via interpretativa un’altezza massima oltre la quale il vincolo non troverebbe applicazione. Il legislatore, nel bilanciamento tra l’interesse paesaggistico e gli interessi dei proprietari delle aree limitrofe ai corsi d’acqua, non ha attribuito alcuna rilevanza al dislivello esistente tra il terreno e il letto del fiume.

Le ragioni della tutela uniforme

La sentenza evidenzia come sarebbe irragionevole differenziare il valore paesaggistico del territorio prossimo alle acque a seconda che si tratti di mare, lago o fiume. La ratio della tutela paesaggistica è infatti quella di preservare l’integrità visiva e ambientale delle aree che, per la loro prossimità ai corpi idrici, presentano peculiari caratteristiche di pregio. Tale esigenza di protezione non viene meno per il solo fatto che il terreno si trovi a una quota superiore rispetto al corso d’acqua.

Inoltre, l’interpretazione accolta dall’Adunanza Plenaria garantisce certezza applicativa, evitando valutazioni caso per caso sulla rilevanza del dislivello e prevenendo possibili contenziosi sulla determinazione dell’altezza oltre la quale il vincolo non sarebbe operante. Una soluzione diversa avrebbe comportato notevoli difficoltà pratiche, richiedendo complesse valutazioni tecniche per stabilire, in ogni singolo caso, se il dislivello fosse tale da escludere l’applicazione del vincolo.

Il necessario coordinamento con la disciplina idraulica

È importante sottolineare, come fa la stessa sentenza, che la questione affrontata non riguarda la fascia di rispetto idraulico disciplinata dall’articolo 96 del regio decreto n. 523 del 1904, che risponde a esigenze di sicurezza idraulica e di tutela del regime delle acque. Il vincolo paesaggistico opera su un piano diverso, mirando alla conservazione dei valori estetici e culturali del paesaggio fluviale, indipendentemente dalle problematiche connesse al rischio idraulico o alla gestione del corso d’acqua.

Questa distinzione è fondamentale per comprendere come possano coesistere regimi di tutela differenziati, ciascuno con proprie finalità e modalità applicative. Mentre le norme di polizia idraulica mirano principalmente a garantire il libero deflusso delle acque e la sicurezza degli insediamenti, il vincolo paesaggistico persegue obiettivi di conservazione dell’identità visiva e culturale dei luoghi.

Le conseguenze operative per i professionisti del settore

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha immediate ricadute operative per tutti gli operatori del settore edilizio e urbanistico. Architetti, ingegneri, geometri e consulenti dovranno tenere conto di questo principio nella verifica preliminare della sussistenza del vincolo paesaggistico, senza poter invocare il dislivello rispetto al corso d’acqua come elemento escludente la tutela.

Per le amministrazioni comunali, la sentenza fornisce un criterio applicativo chiaro e univoco, eliminando margini di discrezionalità che potrebbero generare disparità di trattamento. Gli uffici tecnici dovranno verificare esclusivamente la distanza planimetrica dalle sponde o dai piedi degli argini, senza dover effettuare valutazioni sull’altimetria dei terreni interessati dall’intervento edilizio.

Anche per i proprietari di aree limitrofe ai corsi d’acqua, la pronuncia offre maggiore certezza giuridica, consentendo di conoscere preventivamente il regime vincolistico applicabile e di programmare gli interventi edilizi nel rispetto delle procedure autorizzative richieste. La necessità di acquisire l’autorizzazione paesaggistica comporterà tempistiche più lunghe e maggiori oneri procedurali, ma garantirà la legittimità degli interventi realizzati.

Considerazioni conclusive

Questa pronuncia conferma la centralità del paesaggio fluviale nel sistema di protezione delineato dal Codice BCP, riconoscendo come i corsi d’acqua e le aree ad essi prospicienti costituiscano elementi identitari del territorio meritevoli di particolare attenzione, indipendentemente dalle loro specifiche caratteristiche morfologiche. In questa prospettiva, il dislivello rispetto al corso d’acqua non può essere considerato un elemento idoneo a escludere la rilevanza paesaggistica dell’area, che deriva dalla sua relazione visiva e ambientale con l’elemento idrico.

Si ripropone tuttavia l’interrogativo immanente nella materia paesaggistica: posto che il territorio è cosa distinta dalla cartografia, che le risorse amministrative sono limitate e che tale limitatezza si traduce in allungamenti elefantiaci delle tempistiche – al netto degli escamotage al limite della legalità come le finestre temporali per la ricezione delle istanze – non sarebbe forse il caso che l’amministrazione stabilisse prima per l’area complessiva se e quale tipo di edificazione sia compatibile con l’amenità del corso d’acqua anziché imporre una valutazione immobile per immobile? C’è fiume e fiume e questo sistema di vincoli e sblocchi senza una ricognizione seria dei quadri conoscitivi e valutazioni in termini di pianificazione, non solo non funziona, fa danni.

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Da capezzagne a strade: il Consiglio di Stato ribadisce i rigorosi confini dell’art. 167 Codice BCP nelle sanatorie paesaggistiche

Non basta chiamarla manutenzione straordinaria: la lezione di Palazzo Spada sui limiti della compatibilità postuma

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4892/2025, ha fornito un’importante lezione di rigore interpretativo sull’ambito di applicazione dell’art. 167 del Codice BCP, confermando che la sanatoria paesaggistica postuma non può trasformarsi in uno strumento di regolarizzazione indiscriminata per ogni tipo di intervento abusivo in area vincolata.

La vicenda analizzata dai giudici di Palazzo Spada presenta profili di particolare interesse per tutti i professionisti tecnici che si confrontano quotidianamente con la spinosa materia delle sanatorie paesaggistiche, offrendo spunti di riflessione sui criteri interpretativi che orientano la giurisprudenza amministrativa nell’applicazione di questo delicato istituto.

Sommario

Il caso: da capezzagna a reticolo stradale

La controversia traeva origine dalla realizzazione, su un terreno soggetto a vincolo paesaggistico (D.M. 18 novembre 1971) e a vincolo ex lege ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett. g) del Codice BCP in quanto area boscata, di un articolato sistema di viabilità che aveva completamente trasformato l’originaria conformazione della collina.

Le opere abusive comprendevano la trasformazione di quella che inizialmente era una semplice “capezzagna”[*] di accesso al fondo agricolo in un vero e proprio reticolo di strade, alcune delle quali pavimentate in porfido, cemento e piastrelle, corredate da cordoli laterali, canaline di scolo, muri di contenimento e persino impianto di illuminazione. La strada principale risultava lunga oltre 460 metri e larga, in alcuni punti, oltre 4 metri.

Di fronte all’ordinanza di demolizione, la proprietaria aveva tentato la via della sanatoria paesaggistica ex art. 167 Codice BCP, sostenendo che si trattasse di meri interventi di manutenzione straordinaria su viabilità preesistente, quindi rientranti nell’ambito di applicazione del comma 4 della disposizione.

L’art. 167 comma 4: norma eccezionale di stretta interpretazione

Il Consiglio di Stato ha colto l’occasione per ribadire un principio fondamentale nell’interpretazione dell’art. 167 comma 4 del Codice BCP ossia che si tratta di una norma eccezionale che deve essere interpretata in modo restrittivo.

Come chiarito nella sentenza, l’interprete deve privilegiare “la lettura più conforme al criterio di inestensibilità delle ipotesi di autorizzazione postuma con la conseguenza che, nei casi dubbi, l’interprete deve prediligere l’opzione che abbia per effetto quello di restringerne e non di ampliarne il campo di applicazione“.

Questo approccio ermeneutico ha immediate ricadute pratiche: significa che quando ci si trova di fronte a interventi dalla natura ambigua, la valutazione deve orientarsi verso l’esclusione dalla sanatoria piuttosto che verso l’inclusione. Il favor per la tutela paesaggistica prevale sulla possibilità di regolarizzazione postuma.

Manutenzione straordinaria: un concetto tecnico-giuridico preciso

Un passaggio particolarmente significativo della pronuncia riguarda il chiarimento sulla natura tecnica del concetto di “manutenzione straordinaria” richiamato dall’art. 167 comma 4, lett. c).

Il giudice di primo grado aveva ritenuto che il termine potesse essere utilizzato in senso “atecnico” nell’ambito della normativa paesaggistica, con una maggiore elasticità interpretativa rispetto alla definizione contenuta nell’art. 3 del TUE. Il Consiglio di Stato ha fermamente respinto questa impostazione, chiarendo che si tratta invece di “una precisa qualificazione giuridica indicata nel Testo unico dell’edilizia e come tale richiamata dall’art. 167 del D.Lgs. n. 42 del 2004, proprio al fine di escludere dalla sanatoria paesaggistica tutti gli altri interventi edilizi“.

Questa puntualizzazione costituisce un monito per la prassi professionale: non è possibile aggirare i rigorosi confini della manutenzione straordinaria facendo appello a interpretazioni elastiche del concetto quando si opera nell’ambito della sanatoria paesaggistica.

La giurisprudenza costituzionale sui tracciati viari

Particolarmente rilevante è il richiamo operato dal Consiglio di Stato alla sentenza della Corte Costituzionale n. 90/2023, che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale di una legge regionale siciliana che consentiva la realizzazione di strade interpoderali mediante CILA.

La Consulta aveva chiarito che “la realizzazione di strade determina una trasformazione urbanistica del territorio non riconducibile a interventi di manutenzione ordinaria, di manutenzione straordinaria, di restauro o risanamento conservativo o di ristrutturazione edilizia“, qualificandola inequivocabilmente come “intervento di nuova costruzione, in quanto tale subordinato a permesso di costruire“.

Questo orientamento della giurisprudenza costituzionale consolida definitivamente il principio secondo cui la creazione di nuovi tracciati viari, anche quando si innesti su percorsi preesistenti, configura un intervento di trasformazione territoriale non assimilabile alla manutenzione.

Il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica

La sentenza offre anche alcune indicazioni sui limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni paesaggistiche. Il Consiglio di Stato ha confermato che l’accertamento di compatibilità paesaggistica “è il frutto di un giudizio sulla coerenza dell’opera con il complesso degli elementi che compongono quel contesto“, caratterizzato da “intrinseca opinabilità“.

Il controllo giurisdizionale può intervenire solo nei casi di “manifesta illogicità e irragionevolezza o travisamento dei fatti“, ma non può sostituirsi alle valutazioni discrezionali delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo. Nel caso di specie, considerati i vincoli apposti sull’area e la natura dell’intervento che aveva “radicalmente modificato l’assetto della collina tutelata“, le valutazioni negative di Commissione paesaggio e Soprintendenza sono state ritenute pienamente legittime.

L’impossibile trasformazione del fatto compiuto

Un aspetto di particolare rilievo della vicenda è rappresentato dal tentativo della proprietaria di far passare come preesistente una viabilità che, in realtà, era stata già oggetto di trasformazione abusiva nel tempo. La strategia difensiva puntava a far leva sull’esistenza di una originaria “capezzagna” per giustificare come manutenzione straordinaria interventi che avevano completamente stravolto la morfologia dei luoghi.

Il Consiglio di Stato ha smontato questa impostazione evidenziando che “la capezzagna, la cui preesistenza non è messa in dubbio nei pareri paesaggistici, costituisce una strada sterrata di accesso (in testa) ai campi, che in nulla è assimilabile al reticolo di strade successivamente realizzato“.

La lezione è chiara: non è possibile invocare la preesistenza di elementi per giustificare interventi che ne hanno completamente trasformato la natura e l’impatto paesaggistico. Il fatto che esista un sentiero o una pista di servizio non legittima la realizzazione di una strada asfaltata con cordoli e illuminazione.

Riflessioni operative per i professionisti

La pronuncia in commento offre diverse indicazioni pratiche per l’attività professionale nel delicato ambito delle sanatorie paesaggistiche.

Innanzitutto, conferma la necessità di un approccio prudenziale nell’applicazione dell’art. 167 comma 4 del Codice BCP. Non ogni intervento realizzato in assenza di autorizzazione paesaggistica può aspirare alla regolarizzazione postuma: la norma delimita tassativamente le ipotesi ammissibili e non consente interpretazioni estensive.

In secondo luogo, evidenzia l’importanza di una corretta qualificazione tecnico-giuridica degli interventi. La tentazione di ricondurre interventi complessi nell’alveo della manutenzione straordinaria per renderli compatibili con il regime di sanatoria si scontra con la rigidità delle definizioni normative e con l’orientamento restrittivo della giurisprudenza.

Infine, sottolinea la centralità della documentazione dello stato dei luoghi ante operam. Nel caso esaminato, le fotografie e la documentazione tecnica hanno consentito di dimostrare chiaramente la trasformazione subita dall’area, smontando le argomentazioni difensive basate sulla presunta preesistenza della viabilità.

Verso un approccio più rigoroso

La sentenza n. 4892/2025 si inserisce in un filone giurisprudenziale sempre più attento a preservare l’effettività della tutela paesaggistica, evitando che l’istituto della sanatoria postuma si trasformi in uno strumento di deresponsabilizzazione.

L’approccio del Consiglio di Stato appare perfettamente coerente con la ratio dell’art. 167 comma 4 del Codice BCP, che intende consentire la regolarizzazione solo di interventi di impatto limitato e sostanzialmente compatibili con i valori paesaggistici tutelati, non di vere e proprie trasformazioni territoriali mascherate da opere di manutenzione.

Per i professionisti tecnici, la lezione è chiara: occorre abbandonare ogni approccio creativo nell’interpretazione dei confini della sanatoria paesaggistica, accettando che non tutti gli interventi abusivi possano trovare una via di regolarizzazione. La tutela del paesaggio, come ricorda costantemente la giurisprudenza amministrativa, non può essere subordinata alle esigenze di sanatoria del costruito illegittimo.

La strada della prevenzione, attraverso una corretta progettazione e il rispetto delle procedure autorizzatorie, rimane l’unica davvero praticabile per evitare di trovarsi in situazioni senza via d’uscita di fronte al patrimonio paesaggistico tutelato.

[*] Una capezzagna è una striscia o fascia di terreno, spesso incolta o meno coltivata, che si trova alle due estremità (testate) opposte di un campo coltivato rettangolare. Ha direzione perpendicolare rispetto ai solchi dell’aratura. Serve principalmente come spazio funzionale per le manovre degli aratri o delle macchine agricole quando raggiungono la fine di un solco e devono invertire la marcia per tracciare il solco successivo. In agricoltura e viticoltura, la capezzagna consente anche il passaggio, la gestione delle colture e lo smaltimento delle acque di pioggia in eccesso. Viene chiamata anche capitagna o cavedagna in alcune regioni. Il termine risale risale al latino volgare “capitianea”, che deriva a sua volta da “capitium”, con il significato di “estremità” o “capo”. La radice latina caput, capitis significa proprio “testa” o “capo”, concetto che richiama la posizione della capezzagna come striscia di terreno situata alle estremità (cioè ai “capi”) dei campi coltivati.

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Dal parere comunale all’annullamento della Soprintendenza: gli errori da evitare nelle pratiche di condono in area vincolata

Analisi della sentenza del Consiglio di Stato n. 3399/2025

Con questa recente sentenza, pubblicata il 18 aprile 2025, il Consiglio di Stato rispolvera l’annosa questione del vincolo paesaggistico sopravvenuto nel caso di condono edilizio, una delle tante anomalie diventate comunissime a causa della pendenza per decenni delle pratiche di condono sulle scrivanie degli uffici comunali.

La controversia trae origine da una complessa vicenda di condono edilizio che ha coinvolto un manufatto abusivo realizzato in data antecedente il primo ottobre 1983 in un Comune del Lazio, prima quindi della  emanazione della legge n. 431 del 1985 con la quale veniva richiesto alle regioni di provvedere alla redazione di “piani paesistici” e “piano urbanistico-territoriali” mediante i quali sottoporre a specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale il relativo territorio, su cui preesistendo una dichiarazione di pubblico interesse ai sensi della L. 1497/1939 (disposta con DM del 24 aprile 1954), è sopravvenuto un aggravamento rilevante del vincolo non solo dopo la realizzazione del manufatto, ma anche dopo la presentazione dell’istanza di sanatoria.

È il caso di ripercorrere la vicenda.

Sommario

La vicenda fattuale e amministrativa

In data antecedente il 1 ottobre 1983 un cittadino aveva costruito senza titolo abilitativo un’abitazione di circa 100 metri quadri su un terreno di sua proprietà.

Nel marzo 1986, a seguito dell’entrata in vigore della legge n. 47/1985 sul primo condono edilizio, il proprietario dell’immobile ha presentato domanda di concessione edilizia in sanatoria per regolarizzare l’abuso.

L’area era interessata da una dichiarazione di notevole interesse pubblico ai sensi della L. 1497/1939 sulla protezione delle bellezze naturali disposta con DM (Pubblica Istruzione) del 24 aprile 1954.

Il procedimento di sanatoria – come purtroppo spesso accade – è rimasto pendente (e dormiente) per lungo tempo.

Nel frattempo il quadro normativo mutava.

Nell’anno 1998 è stato redatto il Piano Territoriale Paesaggistico “Castelli Romani. ambito territoriale n. 9”, approvato con L.R.  Lazio n. 24 del 06/07/1998 e successivamente il testo coordinato del PTP n. 9, con le norme tecniche di attuazione, approvato con la deliberazione della Giunta Regionale del Lazio 30 luglio 1999, n. 4480.

L’area in questione, già ricompresa nell’ambito di dichiarazione di notevole interesse pubblico ex DM 24 aprile 1954,  veniva pertanto assoggettata dal Piano a vincolo paesaggistico segnatamente con la classificazione Zona 8 “boscata” non compromessa, con indicazione di specifiche prescrizioni e modalità d’uso e in cui veniva ammesso solo “il recupero di edifici esistenti, le relative opere fognanti e idriche, la costruzione di abbeveratoi e rifugi per animali allo stato brado”.

Il 27 dicembre 1999 è entrato in vigore il Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali (D.Lgs. 490/1999), che ha superato la legge del 1939.

Il 1 maggio 2004 il Testo Unico è stato soppiantato dall’entrata in vigore il Codice dei Beni culturali e del Paesaggio (D.Lgs. 42/2004.

Nell’anno 2006 il proprietario dell’immobile ha (finalmente) richiesto il parere di compatibilità con il vincolo all’autorità preposta alla sua gestione, previsto dall’articolo 32 della legge n. 47/1985, di competenza comunale per effetto della sub-delega disposta all’epoca dalle leggi regionali del Lazio.

Il Comune, con provvedimento del 30 ottobre 2006, ha quindi espresso parere favorevole al rilascio della concessione in sanatoria. Tuttavia, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio con decreto del 19 dicembre 2006 ha annullato tale parere favorevole, rilevando carenze motivazionali.

Il Comune, preso atto dell’annullamento, ha provveduto a rinnovare l’istruttoria e, a seguito di nuova istanza del proprietario, ha emesso un secondo parere favorevole il 19 aprile 2007, integrando le motivazioni del precedente provvedimento. Anche questo secondo parere è stato però annullato dalla Soprintendenza con decreto del 12 giugno 2007.

Contro entrambi i decreti di annullamento il responsabile dell’abuso ha proposto ricorso al TAR Lazio, che ha respinto il gravame.

Nelle more del giudizio il ricorrente era deceduto e la proprietà dell’immobile era passata all’erede, che ha interposto l’appello al Consiglio di Stato.

Le questioni giuridiche centrali

La sentenza affronta alcune questioni giuridiche rilevanti rispetto alla problematica del condono in rapporto ai vincoli sopravvenuti e alcune questioni più generali.

Riguardo al primo aspetto si presenta offre alcune pillole su cosa l’amministrazione non deve fare nella redazione di un parere di compatibilità.

Il rapporto tra condono edilizio e vincolo paesaggistico sopravvenuto

La prima questione giuridica di rilievo affrontata dalla sentenza riguarda il regime applicabile quando un’opera abusiva, per la quale sia stata presentata domanda di condono, ricada in un’area sottoposta a vincolo paesaggistico successivamente alla realizzazione dell’abuso stesso. Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’obbligo di acquisire il parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, previsto dall’articolo 32 della legge n. 47/1985, sussiste anche quando la disciplina di salvaguardia sia intervenuta dopo il completamento dei lavori abusivi.

L’amministrazione competente deve quindi acquisire il parere dell’autorità di tutela, la quale deve pronunciarsi tenendo conto del quadro normativo vigente al momento in cui esercita i propri poteri consultivi. Questo principio, consolidato nella giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, VI, 11 novembre 2024, n. 8994; Cons. Stato, VII, 25 giugno 2024, n. 5606; Cons. Stato, VI, 21 aprile 2023, n. 4073), comporta che il vincolo sopravvenuto possa precludere la sanatoria di opere preesistenti, ma richiede una valutazione concreta della compatibilità dell’intervento con le esigenze di tutela.

La natura del sindacato della Soprintendenza sui pareri comunali

Un aspetto fondamentale della decisione riguarda la natura del controllo esercitato dalla Soprintendenza sui pareri comunali in materia di condono per immobili in area vincolata. Il Consiglio di Stato ha precisato che la valutazione della Soprintendenza è una valutazione di legittimità del parere comunale, non di merito. Spetta pertanto al Comune motivare in concreto la compatibilità dell’intervento abusivo con il regime vincolistico, mentre la Soprintendenza può limitarsi ad annullare il parere favorevole comunale quando questo risulti carente sotto il profilo motivazionale.

Questa impostazione comporta che l’organo statale non debba necessariamente entrare nel merito della valutazione di compatibilità paesaggistica, potendo correttamente annullare il provvedimento comunale che non abbia adeguatamente esplicitato le ragioni per cui l’opera abusiva possa ritenersi compatibile con i valori tutelati dal vincolo. L’ottica è quindi ribaltata rispetto alla prospettiva comune – condivisa anche dal ricorrente – che è portata a considerare l’esame della soprintendenza in queste circostanze incentrato al merito della valutazione di compatibilità.

Questo aspetto è particolarmente importante, soprattutto nei casi come quello oggetto della pronuncia in esame – che, per inciso, se non costituiscono la maggioranza si presentano in numero assolutamente consistente – in cui il potere di rendere il parere di compatibilità al vincolo è delegato.

Lo stesso principio tuttavia – aggiungiamo noi – deve declinarsi anche al contrario: se l’obbligo motivazionale è correttamente assolto dal delegato  (secondo i canoni di cui al paragrafo che segue) la soprintendenza non può scendere nel merito.

L’obbligo motivazionale del Comune nell’esprimere il parere

La sentenza sottolinea come il Comune, nell’esprimere il parere favorevole al condono in area vincolata, debba svolgere un’approfondita valutazione della compatibilità dell’intervento con il regime vincolistico vigente. Nel caso di specie, il primo parere comunale del 30 ottobre 2006 era del tutto privo di motivazione circa tale compatibilità, limitandosi a prendere atto della domanda di condono e a prescrivere il completamento dell’opera con la copertura.

Anche il secondo parere del 19 aprile 2007, pur contenendo alcune integrazioni motivazionali, non entrava nel merito della compatibilità del manufatto con le specifiche prescrizioni del Piano Territoriale Paesistico, che classificava l’area come “zona boscata” ammettendo solo il recupero di edifici esistenti e non la realizzazione di nuove costruzioni. Le generiche considerazioni sulle caratteristiche tipologiche del manufatto e sul contesto territoriale compromesso non potevano supplire alla mancata valutazione della conformità dell’intervento alle puntuali prescrizioni del PTP. Il Consiglio di Stato ritiene che la parte motiva dei pareri deve contenere la disamina approfondita dell’estensione qualitativa e quantitativa del vincolo, alla luce della norma di vestizione o comunque delle disposizioni che lo circoscrivono, e la valutazione dell’incidenza dell’opera realizzata su di esso e sui valori paesaggistici tutelati, condotta secondo un iter logico verificabile che porti ad un giudizio logico di compatibilità od incompatibilità.

Le questioni procedimentali

L’appellante aveva sollevato anche censure di carattere procedimentale, lamentando la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento e l’omesso preavviso di rigetto. Il Consiglio di Stato ha respinto tali doglianze applicando l’articolo 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, secondo cui il provvedimento non è annullabile per vizi meramente formali quando l’amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

La ratio di tale disposizione, espressione dell’evoluzione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto, è quella di evitare antieconomiche duplicazioni di attività quando il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare ad un esito favorevole per l’interessato (Cons. Stato, VI, 4 febbraio 2021, n. 1041; Cons. Stato, IV, 11 gennaio 2019, n. 256). Nel caso di specie, considerata la natura vincolata del potere di annullamento della Soprintendenza a fronte dei rilevati vizi motivazionali, le omissioni procedimentali non potevano determinare l’illegittimità degli atti impugnati.

La questione della disparità di trattamento

L’ultima questione giuridica affrontata riguarda l’eccepita disparità di trattamento, sostenendo l’appellante che per manufatti analoghi sarebbe stato rilasciato definitivo parere favorevole. Il Consiglio di Stato ha chiarito che la sussistenza di tale vizio presuppone l’identità delle situazioni messe a confronto, non provata nel caso di specie. In ogni caso, un’eventuale disparità non può essere risolta estendendo il trattamento più favorevole a chi sia stato legittimamente destinatario di un provvedimento sfavorevole, non potendo l’illegittimità altrui giustificare l’annullamento di un atto legittimo (Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2025, n. 326).

Le conclusioni del Consiglio di Stato e le nostre

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello confermando la legittimità dei decreti di annullamento della Soprintendenza. La decisione si fonda sul principio secondo cui, in presenza di vincolo paesaggistico, l’autorità comunale deve motivare adeguatamente la compatibilità dell’opera abusiva con le esigenze di tutela, non potendo limitarsi a considerazioni generiche o a richiami formali alle norme del piano paesaggistico.

La sentenza conferma inoltre che il controllo della Soprintendenza ha natura di verifica di legittimità, potendo l’organo statale annullare il parere comunale carente sotto il profilo motivazionale senza dover necessariamente sostituirsi al Comune nella valutazione di merito. Tale impostazione garantisce il rispetto delle competenze di ciascuna amministrazione nel procedimento di condono, attribuendo al Comune il compito di valutare la compatibilità paesaggistica e alla Soprintendenza quello di verificare la legittimità di tale valutazione.

La decisione si inserisce nel consolidato orientamento giurisprudenziale che, riconoscendo la possibilità di sanare opere abusive in area vincolata, richiede però una rigorosa verifica della loro compatibilità con i valori tutelati, da condursi con riferimento al regime vincolistico vigente al momento della decisione e non a quello esistente al momento della realizzazione dell’abuso, ribadendo che, in quest’ambito, la motivazione è tutto.

Il testo di Consiglio di Stato, 18 aprile 2025, n. 3399/2025

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Il vincolo paesaggistico prevale sull’edificazione e sulle aspettative

Commento a Consiglio di Stato sent. n. 3598/2025

Nella sentenza in commento si affronta il problema del potere, da parte dell’amministrazione, di imporre i vincoli ambientali e paesaggistici, potere caratterizzato da un’amplissima latitudine discrezionale.

La sentenza ha consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la pianificazione paesaggistica e ambientale prevale su quella urbanistica, anche quando ciò comporti la limitazione o l’azzeramento delle facoltà edificatorie precedentemente riconosciute.

Partiremo dal caso sotteso alla pronuncia e dall’iter processuale seguito, che, essendo abbastanza complesso, merita una, pur succinta, analisi. Preliminarmente, dovendo, nell’esposizione, nominare diversi strumenti ed istituti, che, per brevità, citeremo solo per acronimo e sigla, forniamo di seguito un piccolo glossario.

Glossario

CBCP: Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio;

PTCP: Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale;

PTR: Piano Territoriale Regionale;

PGT: Piano di Governo del Territorio;

NTA: Norme Tecniche di Attuazione;

DGR: Delibera Giunta Regionale;

VAS: Valutazione Ambientale Strategica;

BURL: Bollettino Ufficiale Regione Lombardia;

TAR: Tribunale Amministrativo Regionale;

CdS: Consiglio di Stato.

Sommario

Situazione di fatto sottesa al contenzioso

La controversia origina dall’approvazione del Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale (PTCP) della Provincia di Monza e Brianza, avvenuta con deliberazione del Consiglio provinciale n. 16/2013 del 10 luglio 2013. Il piano aveva ad oggetto aree site nel comparto AT9 edificabile del Comune di Brugherio.

La vicenda si caratterizza per un significativo mutamento delle previsioni urbanistiche intercorso tra la fase di adozione e quella di approvazione definitiva del PTCP. Mentre in sede di adozione le aree in questione erano state inserite in un comparto di trasformazione edificabile, in sede di approvazione finale la Provincia ha introdotto una disciplina gravemente limitativa delle facoltà edificatorie, assoggettando l’intero comparto AT9 alla disciplina dell’articolo 34 delle Norme Tecniche di Attuazione (NTA) del piano, relativa agli “ambiti di interesse provinciale“.

Tale modifica è stata determinata dalle indicazioni contenute nella Delibera della Giunta Regionale (DGR) Lombardia n. IX/3398 del 9 maggio 2012, che aveva evidenziato la necessità di contenere il consumo di suolo in una provincia caratterizzata da altissime percentuali di urbanizzazione e da elevatissima densità abitativa. Il documento regionale raccomandava di “integrare gli atti di Piano con criteri e specifiche misure atte ad assicurare il raggiungimento dell’obiettivo del consumo di suolo“.

Iter processuale

Prima istanza

I proprietari delle aree hanno impugnato dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per la Lombardia tutti gli atti relativi all’approvazione del PTCP, deducendo diversi motivi di ricorso incentrati principalmente sulla violazione della legge regionale n. 12/2005 (legge per il governo del territorio della Lombardia), sul difetto di istruttoria e motivazione, sulla pretesa illegittimità delle disposizioni introdotte solo in sede di approvazione finale e sulla violazione del diritto di partecipazione al procedimento.

Con sentenza n. 1392 dell’8 giugno 2021, il TAR Lombardia ha dichiarato in parte cessata la materia del contendere e ha respinto per il resto il ricorso, ritenendo legittime le scelte della Provincia.

Appello

Gli originari ricorrenti hanno proposto appello al Consiglio di Stato (CdS) articolando quattro motivi, sostanzialmente incentrati su: (1) omessa pronuncia e difetto di istruttoria; (2) travisamento dei rapporti tra PTCP e Piano Territoriale Regionale (PTR); (3) violazione delle norme sui rapporti tra strumenti urbanistici; (4) violazione del diritto di partecipazione per mancata ripubblicazione delle modifiche al piano.

Esito della controversia

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha integralmente rigettato l’appello, confermando la legittimità dell’operato della Provincia. La decisione si è fondata, nel merito su due principi cardine: da una parte il principio secondo cui la tutela ambientale e paesaggistica ha valore primario e assoluto che prevale su mere esigenze urbanistiche e dall’altra il principio secondo cui gli Enti preposti (nel caso la Provincia) hanno ampia discrezionalità nelle scelte di pianificazione territoriale purché orientate alla tutela dell’ambiente e al contenimento del consumo di suolo.

Questioni giuridiche relative alla tutela paesaggistica ed ambientale

La controversia ha messo in luce la complessa articolazione dei rapporti tra il PTR (strumento regionale di indirizzo generale), il PTCP (strumento provinciale di coordinamento) e il Piano di Governo del Territorio (PGT) comunale. I ricorrenti sostenevano che la Regione non avesse adottato disposizioni con efficacia prescrittiva e prevalente nei confronti del PGT comunale ai sensi dell’articolo 18 della legge regionale n. 12/2005, e che quindi la Provincia non potesse autonomamente introdurre vincoli così limitativi.

Il caso ha evidenziato altresì il conflitto tra diritti edificatori privati e esigenze di tutela ambientale e paesaggistica. La Provincia ha giustificato le proprie scelte richiamando il principio dello “sviluppo sostenibile” e la necessità di preservare gli spazi aperti residui in un territorio altamente urbanizzato.

La latitudine della discrezionalità e il principio della prevalenza della tutela paesaggistica

Riguardo la natura del potere e la latitudine della discrezionalità esercitata dall’Amministrazione nell’imposizione di vincoli in materia di pianificazione paesaggistica (in cui si inseriscono i vincoli di tutela ambientale) i giudici di Palazzo Spada richiamano i principi confermati dalla pronuncia C. Cost. n. 74/2021, sentenza molto nota anche perché collegata alla  vicenda pugliese del batterio Xylella (per chi non la conoscesse consiglio di leggere “Il fuoco invisibile” di Daniele Rielli).

La sentenza in parola ricorda che nell’ordinamento italiano vige il principio di prevalenza della tutela paesaggistica, riconosciuto dall’art. 143, co. 9 del CBCT nei seguenti termini: “a far data dall’adozione del piano paesaggistico non sono consentiti, sugli immobili e nelle aree di cui all’articolo 134, interventi in contrasto con le prescrizioni di tutela previste nel piano stesso. A far data dalla approvazione del piano le relative previsioni e prescrizioni sono immediatamente cogenti e prevalenti sulle previsioni dei piani territoriali ed urbanistici”.

Tale principio “deve essere declinato nel senso che al legislatore regionale è impedito non solo adottare normative che deroghino o contrastino con norme di tutela paesaggistica che pongono obblighi o divieti, ossia con previsioni di tutela in senso stretto, ma, altresì, introdurre limiti o condizioni, in qualsiasi forma, senza che ciò sia giustificato da più stringenti ragioni di tutela, le quali possono se del caso trovare riconoscimento anche negli strumenti urbanistici regionali o comunali, tanto più, poi, se dette limitazioni trovino giustificazione in mere esigenze urbanistiche.

Affinché sia preservato il valore unitario e prevalente della tutela paesaggistica (sul quale, fra le molte, sentenze n. 11 del 2016, n. 64 del 2015 e n. 197 del 2014), deve, infatti, essere salvaguardata la complessiva efficacia del piano paesaggistico, ponendola al riparo dalla pluralità e dalla parcellizzazione degli interventi delle amministrazioni locali (sentenza n. 182 del 2006)” (C. Cost. n. 74/2021 cit.)

Lato amministrativo il principio della prevalenza della tutela paesaggistica, secondo la linea tracciata dalla Corte Costituzionale, è stato ulteriormente precisato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2462/2022 (e ancora prima dalla sentenza CdS n. 2225/2020), citate nella pronuncia in commento, secondo cui “…la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario avente valore primario ed assoluto, precede e comunque costituisce un limite alla salvaguardia degli altri interessi pubblici; non a caso, il Codice dei beni culturali e del paesaggio definisce i rapporti tra il piano paesaggistico e gli altri strumenti urbanistici (nonché i piani, programmi e progetti regionali di sviluppo economico) secondo un modello rigidamente gerarchico; restando escluso che la salvaguardia dei valori paesaggistici possa cedere a mere esigenze urbanistiche”.

Secondo il Consiglio di Stato, dunque, sulla base dei principi sopra enumerati ed in ragione del valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione al paesaggio ed all’ambiente, in materia paesaggistica e ambientale le scelte dell’amministrazione hanno natura sostanzialmente insindacabile nel merito.

Ne consegue a corollario che (CdS 8882/2024):

  • la tutela del paesaggio non è riducibile a quella dell’urbanistica;
  • l’avvenuta edificazione immobiliare non costituisce ragione sufficiente per recedere dall’intento di proteggere i valori estetici o culturali ad essa legati, poiché l’imposizione del vincolo costituisce il presupposto per l’imposizione al proprietario delle cautele e delle opere necessarie alla conservazione del bene e per la cessazione degli usi incompatibili con la conservazione dell’integrità dello stesso.

Il fatto che la normativa locale (nel caso di specie provinciale) introduca, ai fini della protezione del valore primario paesaggistico, previsioni che si impongono su quelle urbanistiche e che conformino l’attività edificatoria è dunque perfettamente lecito, sempreché, beninteso, tale potere sia esercitato in modo non esorbitante rispetto alle funzioni dell’ente (in proposito la pronuncia richiama i precedenti di CdS n. 2462/2022; CdS n. 4244/2010 e CdS n. 3770/2009).

Sulla base del fatto che tale potere venga esercitato coerentemente e ragionevolmente rispetto a finalità di tutela paesaggistica esso è dunque caratterizzato da un’ampia discrezionalità, che, comportando nel suo esercizio imprescindibili apprezzamenti di merito, viene sottratto, come sopra osservato, al sindacato di legittimità.

Le possibilità di controllo e censura si riducono dunque al piano della logicità e correttezza formale delle valutazioni dell’amministrazione, che dovranno essere comunque esenti da errori di fatto e abnormità logiche.

Restando intangibile il merito, il piano della contestazione della scelta amministrativa si dovrà spostare dunque sulla validità logica e materiale delle proposizioni formulate rispetto alle conclusioni raggiunte, il che renderà necessaria un’argomentazione più strutturata che miri non tanto a contestare la scelta in sé, quanto a minare come irrazionale la sua logica.

Oneri motivazionali

In un’ottica di questo tipo è chiaro come lo spazio valutativo inerente la contestazione del provvedimento viene dimensionato dalla maggiore o minore estensione degli obblighi motivazionali.

Secondo la pronuncia in commento, tuttavia, proprio per effetto dei principi sopra enunciati “le decisioni dell’Amministrazione riguardo alla destinazione di singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali – di ordine tecnico discrezionale – seguiti nell’impostazione del piano stesso (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 22 dicembre 1999, n. 24, nonché, ex multis, Cons. Stato, IV , 28 giugno 2018, n. 3987).”

In questo caso, infatti, se è pur vero che sussiste in capo al privato un’aspettativa generica alla non reformatio in peius delle destinazioni di zona edificabili, è altrettanto vero secondo il Consiglio di Stato che tale aspettativa è “cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica, ed analoga a quella di ogni proprietario di aree che aspira ad una utilizzazione più proficua dell’immobile” (cfr.CdS 3598/2025)In applicazione di questi criteri, nel caso specifico della pronuncia in commento, l’onere motivazionale si è ritenuto assolto con il riferimento agli atti del procedimento (segnatamente la delibera della Regione Lombardia del 9 maggio 2012) da cui emergeva “con evidenza, l’esigenza di far fronte alla criticità rappresentata dall’uso del suolo in una Provincia interessata da altissime percentuali di urbanizzazione e da una elevatissima densità abitativa” nonché “dallo stesso art. 31 del PTCP, che rinvia agli obiettivi 5.1.1. del documento degli obiettivi, il quale, prevede i seguenti obiettivi generali ‘limitazione del consumo di suolo; promozione della conservazione degli spazi liberi all’edificato e creazione di una continuità fra gli stessi attraverso il disegno di corridoi verdi’… ”.

In conclusione

La pronuncia si rifà ad alcuni principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa e costituzionale in materia paesaggistica e delinea uno schema in linea con il disegno normativo della tutela del paesaggio nel nostro Paese. Di particolare interesse le statuizioni relative all’ampiezza della discrezionalità amministrativa in sede di imposizione dei vincoli ed i limiti di sindacato, anche in rapporto agli oneri motivazionali, che impongono all’interprete (specie se si tratta di un avvocato) un cambio di prospettiva.

Purtroppo, nonostante la pronuncia sia recente, si nota una certa ambiguità terminologica tra “paesaggio” ed “ambiente”. Questa ambiguità ha radici lontane e ciclicamente si ripresenta anche nelle pronunce migliori, il che fa pensare che probabilmente non ce ne libereremo mai.

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Sanatoria art. 36 bis TUE e verifica postuma della compatibilità paesaggistica: legittima la nuova procedura

Una procedura particolare in deroga al Codice dei beni culturali e del paesaggio, della cui legittimità si è dubitato: la conferma del MiC e della giurisprudenza.

L’articolo 1, comma 1, lettera h) del decreto-legge n. 69 del 2024, convertito dalla legge n. 105 del 2024 (meglio noto come Decreto Salva Casa) ha introdotto nel Testo Unico dell’Edilizia (DPR 380/2001) l’articolo 36 bis, che disciplina i casi di sanatoria per gli interventi minori, caratterizzato per l’impiego del criterio di doppia conformità asincrona ai fini dell’accertamento di conformità dell’intervento abusivamente realizzato.

All’interno di questa procedura è previsto, al comma 4 della disposizione, un particolare procedimento incidentale per l’ottenimento dell’attestazione di compatibilità postuma paesaggistica, che ha suscitato particolari polemiche, ma che ha tuttavia passato il vaglio del ministero e della giurisprudenza.

Sommario

La disposizione incriminata

La disposizione in commento è contenuta nel comma 4 dell’art. 36 bis del TUE, come introdotto dal Decreto Salva Casa e dalla relativa legge di conversione.

Di seguito il testo:

“Art. 36-bis. Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali

(articolo introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera h) del decreto-legge n. 69 del 2024, convertito dalla legge n. 105 del 2024)

Omissis…

4. Qualora gli interventi di cui al comma 1 siano eseguiti in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede all’autorità preposta alla gestione del vincolo apposito parere vincolante in merito all’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento , anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Se i pareri non sono resi entro i termini di cui al secondo periodo, si intende formato il silenzio-assenso e il dirigente o responsabile dell’ufficio provvede autonomamente. Le disposizioni del presente comma si applicano anche nei casi in cui gli interventi di cui al comma 1 risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione.

… omissis …

5-bis. Nelle ipotesi di cui al comma 4, qualora sia accertata la compatibilità paesaggistica, si applica altresì una sanzione determinata previa perizia di stima ed equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione; in caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui all’articolo 167, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

6. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con provvedimento motivato entro quarantacinque giorni, decorsi i quali la richiesta si intende accolta. Alle segnalazioni di inizio attività presentate ai sensi del comma 1 si applica il termine di cui all’articolo 19, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nelle ipotesi di cui al comma 4, i termini di cui al primo e secondo periodo del presente comma sono sospesi fino alla definizione del procedimento di compatibilità paesaggistica. Decorsi i termini di cui al primo, secondo e terzo periodo, eventuali successive determinazioni del competente ufficio comunale sono inefficaci. Il termine è interrotto qualora l’ufficio rappresenti esigenze istruttorie, motivate e formulate in modo puntuale nei termini stessi, e ricomincia a decorrere dalla ricezione degli elementi istruttori. Nei casi di cui al presente comma, l’amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica, su richiesta del privato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e dell’intervenuta formazione dei titoli abilitativi. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’istante può esercitare l’azione prevista dall’articolo 31 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. In caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per la sanatoria, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica le sanzioni previste dal presente testo unico”

Come si vede, la disposizione introduce un procedimento particolare per l’ottenimento della compatibilità paesaggistica postuma di interventi su immobili vincolati oggetto di sanatoria minore ex art. 36 bis del Testo Unico dell’Edilizia, estendendo la possibilità di ottenere una valutazione positiva al caso in cui i lavori oggetto di sanatoria abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati ed ammettendo la valutazione anche ove gli interventi oggetto di sanatoria siano incompatibili con il vincolo paesaggistico purché questo sia stato apposto in data successiva alla loro realizzazione.

Il procedimento, se l’accertamento si svolge secondo il paradigma dell’autorizzazione, si svolge secondo lo schema che segue:

  1. l’ufficio competente per l’accertamento di conformità edilizia e urbanistica inoltra alla autorità preposta alla gestione del vincolo il proprio parere vincolante sulla compatibilità paesaggistica;
  2. l’autorità preposta alla gestione del vincolo richiede parere vincolante alla Soprintendenza;
  3. la Soprintendenza si esprime nel termine di 90 giorni, altrimenti interviene silenzio assenso;
  4. l’autorità preposta alla gestione del vincolo si esprime nel termine di 180 giorni, che restano sospesi per tutto il tempo necessario alla Soprintendenza a rendere il parere o fino alla formazione del silenzio assenso, altrimenti, anche per l’autorità preposta alla gestione del vincolo interviene il silenzio assenso;
  5. l’ufficio competente per l’accertamento di conformità provvede entro il termine di 45 giorni (che resta sospeso durante il decorso dei termini dei pareri paesaggistici), in caso di superamento del termine, la domanda s’intende accolta e l’eventuale provvedimento tardivo è inefficace.

Se il paradigma è quello della SCIA, muta la meccanica dell’attività dell’ufficio competente per l’accertamento di conformità, ma non quella dei pareri paesaggistici, effetti del silenzio compresi.

Il paventato conflitto con l’art. 167 del Codice BCP

Di fronte a questa disposizione le Soprintendenze hanno storto il naso in quanto si paventava un conflitto insanabile tra la disposizione di cui all’articolo 36 bis TUE appena richiamata e le disposizioni dell’art. 167, comma 4 e dell’art. 183, comma 6 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, di cui si riporta il testo di seguito:

“Art. 167. Ordine di rimessione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria

…Omissis

4. L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

5. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma.

Omissis…”

“Art. 183. Disposizioni finali

…Omissis

6. Le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai princìpi del presente decreto legislativo se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.

Omissis…”

Secondo una linea di pensiero, avallata da alcuni, anche in ambito pubblicistico, il nuovo art. 36 bis del T.U.E. sarebbe inapplicabile in quanto introdurrebbe una deroga extra codice ai principi affermati dall’art. 167 del D.Lgs. 42/2004, in violazione della disposizione di cui al richiamato articolo 183, che prevede, al contrario, che non possano essere introdotte deroghe al  Codice B.C.T. se non mediante la modifica delle sue stesse disposizioni.

La Circolare MiC n. 19 del 4 aprile 2025

A tranciare questa linea interpretativa è intervenuta, il 4 aprile 2025, la direzione generale archeologia, belle arti e paesaggio del MiC, con la circolare n. 19, con oggetto “Chiarimenti sull’applicazione dell’art. 36-bis del decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2024, n. 105, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica. Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali”.

Secondo il Ministero, questa visione è errata per due ordini di motivi.

In primo luogo l’art. 36-bis del TUE non deroga ai principi del Codice dei beni culturali, che, in tema di compatibilità postuma non sarebbero costituiti dal procedimento o dagli interventi ammessi, ma dalla natura vincolante del parere della Soprintendenza, che la norma mantiene intatta.

L’antinomia sarebbe dunque solo apparente.

In secondo luogo, anche ammettendo che, con l’art. 36 bis TUE, sia stata introdotta una deroga ai principi del Codice senza una modifica diretta ad una sua disposizione, la circostanza non avrebbe l’effetto d’invalidare l’operatività della disposizione in quanto “al disposto di cui all’art. 183, co. 6 del Codice BCP deve essere riconosciuta una funzione programmatica che, in quanto tale, non è in grado di incidere sui superiori principi ordinamentali che disciplinano la successione delle leggi nel tempo”.

La disposizione di cui all’art. 183 del Codice BCP ha infatti rango di legge ordinaria, così come l’art. 36 bis T.U.E.: trattandosi di norme di pari rango operano i criteri di selezione stabiliti dall’ordinamento, non potendo, secondo il Ministero, una norma di legge anteriore incidere sull’operatività di una norma di legge successiva solo per il fatto di stabilire un divieto che tale norma non osserva.

Argomentando sull’articolo 167 del Codice e in applicazione di questo principio, il Ministero osserva inoltre che il divieto di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica stabilito da quest’ultimo non esclude che il legislatore possa introdurre, per legge e in via generale, limitate ipotesi in cui sia possibile accertare ex post la compatibilità paesaggistica di un intervento.

Troverà pertanto applicazione quanto disposto dall’art. 36 bis TUE e, conseguentemente, potrà essere emesso il parere vincolante anche in caso di interventi che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati, eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 34 del TUE ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 37 del TUE.

Al di fuori dalle ipotesi tassativamente previste dall’art. 36 bis TUE troverà piena applicazione l’articolo 167 del Codice.

In caso di valutazione negativa da parte dell’autorità competente in materia paesaggistica, restano poi fermi i principi sanzionatori e di rimessa in pristino di cui all’art. 167 del Codice anche per le fattispecie di cui all’art. 36 bis TUE, in quanto su di essi la nuova norma non dispone.

Nella stessa circolare è infine considerato il disposto dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 36 bis T.U.E., che viene visto da una prospettiva ribaltata: mentre la norma, nella sua formulazione, pare porre l’accento sulla necessità di provvedere a valutazione di compatibilità paesaggistica di interventi “incompatibili” con il vincolo successivo – il che è palesemente contraddittorio – la circolare ribalta la previsione interpretando la volontà del legislatore nel senso che, anche qualora le opere siano state svolte in un tempo antecedente all’apposizione del vincolo, sia necessario procedere alla domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica, saltando a pié pari la contraddizione contenuta nella lettera della disposizione.

Commento alla circolare e giurisprudenza

La circolare affronta il problema della deroga ai principi del Codice da una doppia prospettiva, da un lato affermando che nell’art. 36 bis TUE non vi è una effettiva deroga ai principi che sovrintendono la valutazione postuma di compatibilità degli interventi, che si ridurrebbero alla sola natura vincolante del parere della soprintendenza, dall’altro conferendo valore unicamente programmatico e comunque non preclusivo alla previsione dell’art. 183 comma 6 del Codice BCP.

La prima prospettiva non appare convincente.

L’articolo 36 bis, infatti, pur prevedendo la vincolatività del parere della soprintendenza, incide sulla regola che ammette la valutazione postuma della compatibilità paesaggistica, pur nell’ambito ristretto al suo campo specifico di applicazione, in due modi: primo, ammettendo la possibilità che possa essere valutato l’intervento che determini ulteriori superfici utili o volumi e quindi l’ampliamento; secondo, introducendo il silenzio assenso in caso di mancato rispetto del termine per la resa del parere sia da parte dell’amministrazione deputata alla gestione del vincolo, sia da parte della soprintendenza.

Non si tratta di aspetti marginali e, considerata la natura della materia, che costituisce di base una deroga al divieto di realizzare opere edilizie in area o su immobili vincolati senza l’autorizzazione paesaggistica – il che rende la norma dell’art. 36 bis TUE, in pratica una “deroga di deroga” – è difficile sostenere che tali aspetti non costituiscano deroghe a principi del Codice.

In realtà, davvero decisivo è il secondo argomento, quello secondo cui la disposizione dell’art. 183, comma 6, non ha forza preclusiva rispetto ad una norma legislativa di pari rango successiva che disponga in senso opposto e che di fatto, così facendo, ne violi il precetto.

La problematica si ricollega a quella ampiamente discussa della previsione, da parte di certe norme (che vengono definite metanorme), di limiti a certi tipi di abrogazione o modifica da parte di norme dello stesso livello gerarchico di quelle abrogande.

In quest’ambito si è presentato il caso, storicamente, con l’art. 1 co. 2 della L. 4/1929 (oggi abrogato in modo espresso) “Norme generali per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie”. Tale disposizione prevedeva il principio cosiddetto della “fissità”, secondo cui, testualmente “le disposizioni della presente legge, e in quanto questa non provveda, quelle del libro primo del codice penale  (il riferimento è al codice Zanardelli del 1889 allora in vigore NdR), non possono essere abrogate o modificate da leggi posteriori concernenti i singoli tributi, se non per dichiarazione espressa del legislatore con specifico riferimento alle singole disposizioni abrogate o modificate”.

L’efficacia di tale metanorma era ritenuta sostanzialmente inesistente dalla dottrina, sulla base della considerazione che il legislatore passato non ha la competenza di vincolare la potestà normativa del legislatore futuro di pari grado, effetto raggiungibile solo quando la metanorma (e quindi il legislatore che la produce) abbia valore sovraordinato, il che accade, banalmente quando la metanorma abbia rango di legge costituzionale e la norma abrogatrice o modificatrice abbia invece rango di legge ordinaria (per una ricostruzione sintetica e chiara si legga Mario Trapani, Abrogatio, Torino, 2019, p. 35 e ss.).

Calando questa linea argomentativa sulla norma in commento si perviene allo stesso risultato a cui perviene la circolare, pertanto il disposto dell’art. 183 comma 6 del Codice assume effettivamente valore  programmatico, con portata vincolante nulla nei confronti del legislatore futuro.

La giurisprudenza, ad oggi, pare dare il principio per assodato, tant’è che la recente sentenza CdS n. 2269/2025, prendendo in considerazione la portata dell’art. 36 bis T.U.E., si limita ad affermare incisivamente che “il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n.380/2001, introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera h), del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, imponendo all’autorità preposta alla tutela del vincolo, anche in caso di creazione abusiva di superfici utili, di esprimere il proprio parere vincolante”, dando per scontato che la norma sia assolutamente operativa (per un commento alla sentenza si veda questo link).

Conclusione

La modalità tecnica con cui il legislatore ha introdotto la procedura speciale di compatibilità paesaggistica postuma per le sanatorie ex art. 36 bis del TUE è criticabilissima nella forma, considerata la volontà espressa dal legislatore del 2004 di mantenere la disciplina in materia paesaggistica racchiusa all’interno del Codice BCP, volontà giustificata dalla necessità di por fine alla frammentazione della materia che aveva caratterizzato gli ottant’anni precedenti.

All’atto pratico, tuttavia, la scelta di introdurre la disciplina all’interno del TUE anziché nel Codice, secondo il Ministero non ha incidenza sulla sua validità ed efficacia, che rimangono intatte. Tale linea interpretativa risulta, peraltro, allineata con la dottrina e le logiche della coesistenza e successione delle norme nell’ordinamento, né, allo stato, la giurisprudenza si è espressa in modo difforme.

Non hanno dunque ragion d’essere le rimostranze mosse rispetto l’applicazione della norma, che la circolare, per quanto di competenza, trancia di netto, rivolgendo alle soprintendenze la raccomandazione di dare speditamente seguito alle richieste di parere essendo assolutamente da evitare il cristallizzarsi del silenzio assenso – garanzia per il privato, ma fallimento dell’amministrazione – di fronte alla tutela dei beni paesaggistici.  

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