La dichiarazione di inefficacia della CILA edilizia

Atto utile, ma equivoco

Introduzione

Da tempo, in seno agli uffici edilizia privata dei comuni, è invalso l’uso di notificare al cittadino che abbia inoltrato una CILA¹ di dubbia regolarità un atto denominato generalmente “dichiarazione di inefficacia”, con cui, appunto, si dichiara inefficace il documento ricevuto e si preannuncia l’esercizio di poteri repressivi, spesso non meglio identificati. A volte l’amministrazione si spinge anche ad indicare nel “provvedimento” la base giuridica di adozione, citando, a volte l’art. 7 L. 241/1990 (rubricato “Comunicazione di avvio del procedimento”), ma più spesso l’art. 10 bis del medesimo testo (rubricato questo invece “Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”).

Da giurista cultore della materia, di fronte al formarsi di queste prassi, non posso nascondere una certa perplessità.

A parte la base giuridica invocata (su cui verremo dopo), al dilà della denominazione che l’estensore ha scelto di dare allo specifico provvedimento, è giuridicamente corretto, alla luce dell’attuale meccanica normativa, parlare di inefficacia riguardo al deposito di una CILA?

E se non lo è, l’atto che l’amministrazione pretende di notificarci quando riscontra che una CILA per qualche motivo non va bene, allora, amministrativamente parlando, che cos’è?

Con questo scritto voglio puntare alcune riflessioni, anche alla luce del panorama giurisprudenziale in cui si tende a glissare il problema (e a salvare l’atto dell’amministrazione, che, ad essere onesti, qualche utilità pratica, comunque, ce l’ha).

Efficacia

Inizio le mie riflessioni dalla parola “efficacia”.

Secondo il Devoto Oli “efficacia” nel senso comune è “la capacità di produrre l’effetto e i risultati voluti o sperati”. Riportato all’ambito del diritto il concetto esprime “l’attitudine di un fatto, di un atto, o di un negozio giuridico a produrre gli effetti collegati al suo compimento”.

In ambito giuridico il concetto può essere altrimenti raffinato come “la capacità di un atto o fatto di avere i cosiddetti effetti giuridici, di modificare direttamente il ‘mondo giuridico’ (per es. un atto o fatto può far nascere o modificare o estinguere un’obbligazione)².

Se si parla dunque di efficacia in rapporto alla CILA, acronimo di comunicazione di inizio lavori asseverata, dovrà concludersi che tale efficacia consiste nell’attitudine di questa a produrre gli effetti collegati al suo compimento.

Ma quali sono questi effetti?

CILA

La CILA, così come disegnata oggi dal nostro ordinamento, è una mera comunicazione con cui il privato dichiara all’amministrazione di iniziare dei lavori e ne descrive le qualità e l’entità.

Essa ha valore puramente informativo e serve, come espresso in modo cristallino dal Consiglio di Stato nel suo parere n. 1784/2016³, a rendere edotta l’amministrazione dell’esistenza dell’attività, in modo che essa “possa verificare che, effettivamente, le opere progettate importino un impatto modesto sul territorio”, mantenendo “sempre integro il potere di vigilanza contro gli abusi delineato in via generale all’art. 27 del DPR n. 380/2001”.

Se la CILA ha carattere puramente informativo e la sua efficacia consiste dunque nell’attitudine a portare a conoscenza dell’amministrazione l’esecuzione dei lavori, diventa particolarmente complicato disquisire su una sua eventuale inefficacia, almeno nei termini in cui sembrano intenderla le amministrazioni e, in una certa misura, i giudici amministrativi.

Inefficacia, inesistenza, invalidità o inutilità?

Se è vero quanto si è appuntato sopra, di vera e propria inefficacia della CILA dovrebbe parlarsi solo nei casi in cui essa sia incompleta (chiameremo questo caso Caso 1 NdR), non permetta cioè all’amministrazione di dedurre dalla comunicazione le caratteristiche dell’intervento e ritenersi messa in condizione di poter esercitare i poteri di vigilanza contro gli abusi di cui all’art. 27 TU Edilizia⁴.

E laddove l’incompletezza raggiunga livelli limite, tanto da non potersi individuare, dal tenore del piego comunicato, neppure le caratteristiche essenziali dell’intervento che si vuole eseguire, o dell’immobile su cui va eseguito, si potrebbe utilizzare la categoria dell’inesistenza, tanto cara alla giurisprudenza amministrativa d’antan (Caso 2).

Le declaratorie d’inefficacia o d’inesistenza, nel caso sopra visto, attengono al regime delle opere la cui esecuzione è effettivamente per legge soggetta a CILA e precedono logicamente l’avvio del procedimento per l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie previste per l’esecuzione di lavori in assenza di essa ed hanno un senso in quanto possono, se tempestivamente adottate, prevenire l’inizio delle opere in violazione evitando al cittadino da una parte di incorrere in sanzione ed evitando all’amministrazione dall’altra, gli oneri relativi all’avvio di un procedimento sanzionatorio (ricordiamo che l’attività degli uffici deve informarsi al principio del buon andamento e non a quello di far cassa a tutti i costi, come invece più si va avanti più pare).

A ben vedere, di inefficacia si può parlare in tutti quei casi in cui la CILA è fatta male, ma non è usata a sproposito.

E quando la CILA invece sia completa e perfetta, ma sia usata a sproposito?

Si distinguono due ulteriori casi.

In un primo caso (Caso 3) l’intervento rientra nelle fattispecie di edilizia libera ai sensi dell’art. 6 DPR 380/2001. Qui l’attività edilizia è del tutto libera (con il Pagliai ci divertiamo a definirla edilizia libera – libera) e la CILA si presenta non inefficace, ma inutile.

Un’ultima ipotesi (Caso 4) prevede che la Cila venga utilizzata per comunicare lavori che avrebbero dovuto essere autorizzati da permesso per costruire oppure anticipati da SCIA. Anche qui, a rigore non si discute di efficacia o inefficacia – la CILA è perfettamente efficace secondo il criterio che abbiamo indicato sopra – ma di liceità o illiceità.

In altre parole l’atto comunicativo del privato è certamente idoneo a rendere edotta l’amministrazione di cosa si sta facendo e la mette sicuramente in condizione di esercitare i propri poteri di vigilanza, tuttavia l’intervento che si vuol porre in essere dovrebbe seguire un altro iter amministrativo che non è stato rispettato, quindi l’uso della CILA è illegittimo, mancando il quid pluris determinato dal diverso artefatto giuridico prescritto.

In questo caso è improprio utilizzare il termine “inefficacia”: sarebbe più appropriato invece riferirsi all’illiceità del comportamento.

Quindi, non contestazione d’inefficacia, ma di “uso illecito della CILA” in rapporto all’intervento prefigurato.

Le amministrazioni tendono invece a fare di tutta l’erba un fascio e denominano sempre “dichiarazione di inefficacia” questi provvedimenti, che invece, come abbiamo visto, hanno natura e logica diverse.

Le diverse basi giuridiche della “comunicazione di inefficacia” indicate dalle amministrazioni nei provvedimenti

Le ambiguità e i fraintesi rimangono anche rispetto alla base giuridica invocata dall’amministrazione per giustificare il “provvedimento”.

I richiami più gettonati sono quelli all’art. 10 bis della L. 241/1990, seguiti, quasi a pari merito da quelli che puntano all’art. 7 della medesima legge.

Ricostruito il quadro logico come sopra, emergono abbastanza chiare le difficoltà ad inquadrare la “comunicazione d’inefficacia della CILA” nell’ambito delle comunicazioni di cui all’art. 10 bis L. 241/1990, rubricato “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”, che presuppone l’esistenza di un procedimento da avviarsi ad istanza di parte e l’esistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza proposta, chiaramente incompatibile con lo schema della CILA, in cui non vi è alcuna istanza da accogliere, ma una semplice comunicazione con cui il privato dichiara di voler iniziare lavori già ammessi e liberalizzati dalla legge.

Altra ipotesi gettonata è il richiamo dell’art. 7 L 241/1990 “Comunicazione di avvio di procedimento”.

Anche qui sono numerose le perplessità.

Quale sarebbe il procedimento da avviare? Quello sanzionatorio o repressivo?

Per far ordine, chiameremo “procedimento sanzionatorio” quello previsto per la mancata presentazione di CILA in occasione dell’esecuzione degli interventi ad essa soggetti prevista dall’art. 6 bis ultimo comma DPR 380/2001 e “procedimento repressivo” quello previsto per gli abusi edilizi dagli artt. 30 e ss. DPR 380/2001, nel caso in cui le opere eseguite a seguito della CILA sarebbero state soggette a Permesso per costruire o SCIA.

Innanzitutto devo rilevare che perché si possa parlare di avvio di procedimento sanzionatorio o repressivo si dovrà presupporre l’esistenza di un intervento da sanzionare o reprimere e tale presupposto viene meno ogniqualvolta alla CILA malamente trasmessa non sia seguita l’effettiva esecuzione dei lavori.

Ove i lavori siano invece iniziati, l’amministrazione avvia senz’altro le procedure pertinenti, che, se aventi carattere repressivo, secondo giurisprudenza costante, tra l’altro, non richiedono alcuna comunicazione di avvio del procedimento.

Atto superfluo?

Insomma, la “dichiarazione di inefficacia” della CILA (continuiamo a chiamarla così per semplicità, pur se, abbiamo visto, la dizione è largamente impropria) par proprio essere un atto in larga misura ridondante e il più delle volte utilizzato impropriamente.

Non convince, per le ragioni indicate sopra, neppure il TAR Lazio quando afferma (nella sentenza n. 11155/2019) che la dichiarazione d’inefficacia della CILA consiste in un “semplice rilievo” in vista della sospensione dei lavori e dell’adozione dei conseguenti provvedimenti repressivi nell’esercizio del potere di vigilanza contro gli abusi delineato in via generale dall’art. 27 DPR 380/2001.

Un conto è il semplice rilievo, la comunicazione senza formalità, un altro è l’emissione di un provvedimento con intento dichiarativo, da cui l’amministrazione pretende di far discendere l’esercizio del potere repressivo.

L’idea generale è che nell’ottica comune si tenda ad accostare la CILA alla SCIA e perciò si tenda ad applicare abiti mentali, peraltro non sempre corretti o aggiornati, tessuti sulle forme della seconda alla prima.

Vi è inoltre la tendenza, quasi feticistica e in parte incolpevole dell’amministrazione italiana, a “produrre” atti, maltollerando qualsiasi semplificazione e liberalizzazione, quasi ogni attività debba essere in qualche modo vagliata e autorizzata o proibita da un ufficio, con annesso pezzo di carta.

Aspetti pratici virtuosi…

Qualsiasi cosa si pensi della prassi della “dichiarazione di inefficacia della CILA”, essa ha il pregio – beninteso, se emanata nell’immediatezza del deposito della comunicazione e non mesi dopo o, come nel caso della citata sentenza del TAR Lazio, da Natale a Pasqua- ha il pregio, dicevo, eminentemente pratico, di sollevare tempestivamente le criticità dell’intervento che si vuol porre in essere e permettere di porvi rimedio, anche evitando l’inizio effettivo delle opere, il che sicuramente giova, sia all’amministrazione sia al cittadino.

… e viziosi

Sull’altro piatto della bilancia, deve considerarsi un aspetto negativo: la dichiarazione di inefficacia della CILA assomiglia troppo al provvedimento di blocco e conformativo che viene emesso nell’ambito della SCIA e porta a mio parere ad incrementare la confusione che esiste tra i due istituti.

Non a caso, addirittura molte difese, tra cui quella del ricorrente in Tar Lazio 11155/2019 che ho più volte richiamato, tendono a confondere il regime giuridico della CILA con quello della SCIA e a pretendere l’applicazione di istituti e rimedi validi certamente per la seconda, ma non per la prima.

Questa conseguenza può assumere connotati particolarmente pericolosi quando arrivi ad indurre a ritenere erroneamente operativi per la CILA i momenti di stabilizzazione che denotano la disciplina della SCIA, in particolar modo i termini per l’adozione dei provvedimento di verifica e i termini finali per il blocco tardivo (tante volte chiamato impropriamente “annullamento d’ufficio”).

O quando porti a considerare la CILA un “titolo abilitativo”, con tutte le garanzie legate a questa categoria.

È bene sottolineare che l’eventuale emanazione della “dichiarazione di inefficacia” da parte del Comune nulla toglie e nulla aggiunge all’intervento eseguito, che potrà essere verificato in ogni tempo e in ogni tempo sanzionato, senza che per esso decorra alcun “termine ragionevole”, non essendo l’autotutela neppure ipotizzabile.

Questo senza neppure prendere in considerazione il tema della conformità del costruito con il dichiarato, che abbiamo dato per scontata, e, in mancanza della quale, si apre un altro universo, che forse affronterò in un’altra occasione.

Note

1 Per i profani, si tratta della Comunicazione di Inizio Lavori Asseverata di cui all’art. 6 bis DPR 380/2001.

2 AA.VV., La nuova Enciclopedia del diritto e dell’economia, Garzanti, Milano, 1987, lemma “efficacia”.

3 Cons. St., Sez. Spec. n. 1784 del 4 agosto 2016 “Schema di decreto legislativo in materia di individuazione dei procedimenti oggetto di autorizzazione, segnalazione certificata di inizio attività(SCIA), silenzio assenso e comunicazione di definizione dei regimi amministrativi applicabili a determinate attività e procedimenti, ai sensi dell’art. 5 della legge 7 agosto 2015, n. 124”, §5.5.2, fruibile su https://www.reteambiente.it/normativa/26872/

4 Di seguito riportiamo il testo dell’art. 27 D.Lgs. 380/2001: “Vigilanza sull’attività urbanistico edilizia – 1. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale esercita, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente, la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi. 2. Il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi. Qualora si tratti di aree assoggettate alla tutela di cui al regio decreto 30 dicembre 1923, n. 3267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766, nonché delle aree di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa. Per le opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del titolo II del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, il Soprintendente, su richiesta della regione, del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito, procede alla demolizione, anche avvalendosi delle modalità operative di cui ai commi 55 e 56 dell’articolo 2 della legge 23 dicembre 1996, n. 662. 3. Ferma rimanendo l’ipotesi prevista dal precedente comma 2, qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali d’ufficio o su denuncia dei cittadini, l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al comma 1, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, ordina l’immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori. Entro i successivi quindici giorni dalla notifica il dirigente o il responsabile dell’ufficio, su ordinanza del sindaco, può procedere al sequestro del cantiere. 4. Gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, ove nei luoghi in cui vengono realizzate le opere non sia esibito il permesso di costruire, ovvero non sia apposto il prescritto cartello, ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia, ne danno immediata comunicazione all’autorità giudiziaria, al competente organo regionale e al dirigente del competente ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti.”

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3 Gennaio 2022/da Fabio Squassoni

Appalti, Covid-19, Diritto amministrativo

Art. 103 Decreto “Cura Italia”: termini procedimentali sospesi anche per gli appalti pubblici

Il Decreto Legge n. 18/2020, cd “Cura Italia”, emanato dal Governo il 17 marzo scorso, ha previste numerose temporanee deroghe all’ordinamento amministrativo nazionale, sia di natura procedurale che sostanziale.

Una deroga tra le più rilevanti si trova all’art. 103, dove, al comma 1, si prevede una sospensione fino al 15 aprile 2020, poi prorogata al 15 maggio 2020 dall’art. 37 D.L. 23/2020, di tutti i termini siano essi ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi a procedimenti amministrativi, sia su istanza di parte che d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio o iniziati successivamente alla data stessa.

La disposizione in analisi ha sollevato dubbi tra gli operatori in merito alla possibilità o meno di applicare la sospensione prevista anche alle procedure di appalto o concessione della P.A., dubbi originati dalla mancanza di esplicita previsione normativa e fondati sul fatto che le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, nonché di concessioni costituiscono a tutti gli effetti procedimenti amministrativi, al termine dei quali si ha la formazione della volontà conclusiva della P.A., caratterizzati da una molteplicità di fasi e termini previsti dal vigente Codice dei contratti pubblici. Dunque, seppur non citati, i procedimenti di affidamento della P.A. sarebbero pienamente rispondenti alle esigenze di applicazione della disposizione.

A fugare ogni dubbio è intervenuto il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti il quale, con apposita Circolare in data 24.03.2020, reperibile sulla pagina istituzionale del Dicastero, ha specificato che la sospensione dei termini relativi a procedimenti amministrativi disposta dall’art. 103 del d.L. 18/2020 si applica, ad eccezione dei casi per cui lo stesso prevede l’esclusione, a tutti i procedimenti amministrativi e, dunque, anche alle procedure di appalto e concessione disciplinate dal decreto legislativo 30 aprile 2016, n. 50.

E le motivazioni sono molteplici.

Secondo la circolare, in primis, la disposizione non potrebbe non applicarsi anche a tali procedure in virtù del fatto che esse rappresentano strutturalmente la sedes materiae d’elezione, in quanto, si afferma, “in esse la fase di formazione del vincolo contrattuale è retta da regole di diritto pubblico e si sviluppa in una sequenza procedimentale che culmina nell’adozione di un provvedimento di aggiudicazione” e nella successiva stipula del contratto.

Inoltre, anche dal punto di vista della finalità normativa, questa interpretazione risulta calzante in quanto coerente con la ratio legis sottesa alla disposizione da individuarsi, da un lato, nella necessità di assicurare massima partecipazione dei soggetti interessati nonostante la situazione emergenziale in atto, e dall’altro, nella necessità di “…evitare che la P.A., nel periodo di riorganizzazione dell’attività lavorativa in ragione dello stato emergenziale, incorra in eventuali ritardi”.

Dunque, di fatto, per tutte le procedure di affidamento pendenti al 23 febbraio o iniziate successivamente, i termini stabiliti dalle singole disposizioni stabilite dal codice dei contratti pubblici, nonché quelli eventualmente stabiliti nelle singole procedure dalle commissioni di gara relativamente alle loro attività devono ritenersi sospesi per un periodo di 82 giorni, cioè dal 23 febbraio al 15 maggio.

Ma questo non significa che le pubbliche amministrazioni si fermano, anzi!

L’applicazione della sospensione di cui sopra non deve comunque far rilassare le stazioni appaltanti, le quali, seppur in regime di sospensione, hanno l’obbligo, espresso al secondo periodo del 1 comma dello stesso art. 103, di “adottare ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti“. Questo in virtù della necessità di conclusione in tempi certi e celeri che caratterizza il settore degli appalti pubblici.

Da ciò l’ovvia considerazione che la sospensione è una “agevolazione” che il Governo offre alle amministrazioni pubbliche, fondata sulle motivazioni appena viste, che restano comunque libere di porre in essere validamente l’attività prevista entro il termine originario ovvero in un termine inferiore a quello risultante dalla sospensione. In tale caso rimane comunque ferma l’applicazione della sospensione anche ai termini relativi alle attività conseguenti.

Conclude, quindi, il Ministero delle infrastrutture e trasporti, invitando le stazioni appaltanti dipendenti a porre in essere, durante il periodo di sospensione, tutte le misure necessarie affinché possa pervenire ad una rapida conclusione dei procedimenti al termine del periodo emergenziale.

Da ultimo, si sottolinea come anche il comma 2 dello stesso articolo abbia notevole importanza nella prassi operativa delle Stazioni Appaltanti le quali spesso, chiamate a verificare la sussistenza di presupposti o di verificare la veridicità di quanto dichiarato dalle ditte in sede di gara, attingono a banche dati condivise tra le varie amministrazioni, le quali rilasciano certificazioni o attestati “a scadenza” quali ad esempio il DURC o la verifica degli adempimenti tributari presso l’Agenzia delle entrate.

Nel vigente regime in deroga, devono considerarsi a scadenza prorogata al 15 giugno tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi in scadenza tra il 31 gennaio ed il 15 aprile.

20 Aprile 2020/da Alessio Busonero

Diritto amministrativo, Urbanistica e edilizia

SCIA e autotutela: il potere di annullamento che in realtà non esiste

SCIA e autotutela

Il potere di annullamento che in realtà non esiste

Introduzione

Da quando è stata licenziata la riforma Madìa, accade con cadenza quasi regolare che qualcuno capiti in studio o mi fermi nella pausa di una conferenza per domandarmi “ma per l’annullamento in autotutela della SCIA vale il termine di 18 mesi?”.

A quel punto sono costretto a rispondere sempre con la stessa domanda “quale annullamento?” e ad imbarcarmi in un soliloquio in legalese che normalmente lascia il mio interlocutore peggio di come lo ha trovato.

Dato che la questione evidentemente interessa, l’equivoco è diffuso e che il termine “annullamento”, a pari merito con la parola “nullità”, è il più abusato della storia del diritto, credo sia giunto il momento di provare per iscritto a sfatare il mito.

Innanzitutto, per circoscrivere l’ambito di questo approfondimento, dalla la domanda che ho riportato all’inizio si devono in realtà estrapolare due quesiti: il primo consiste nel domandarsi se la SCIA possa essere annullata in autotutela dalla pubblica amministrazione depositaria e il secondo nel chiedersi se in materia di SCIA i poteri di intervento dell’amministrazione debbano esercitarsi, in via ordinaria e salvo l’incidente del falso (che è regolato da una disciplina peculiare), entro il limite temporale di diciotto mesi previsto dall’art. 21 nonies L. 241/1990.

La risposta a questi quesiti è quasi ovvia, a patto di aver preliminarmente ben chiara la natura giuridica della SCIA.

La natura giuridica della SCIA (e della DIA)

La SCIA, acronimo di Segnalazione Certificata di Inizio Attività, è stata introdotta nell’ordinamento tramite il D.L. 78/2010, conv. nella L. 122/2010 (a cui sono seguiti numerosi provvedimenti che hanno plasmato l’istituto conferendogli la fisionomia che ha oggi) e costituisce l’evoluzione della DIA (Dichiarazione o Denuncia di Inizio Attività), inserita a sua volta come istituto generale dalla L. 241/1990 e sviluppata con innumerevoli interventi sia a livello generale che settoriale, da cui eredita lo schema fondamentale e l’impianto generale.

È bene chiarire che, a parte le differenze dovute al mutamento del quadro normativo nel tempo e le diverse modalità di trasmissione, concettualmente DIA e SCIA sono la stessa cosa (come ho detto, l’una è l’evoluzione dell’altra), quindi le riflessioni su cui mi dilungherò valgono sia per l’una che per l’altra.

La natura giuridica della DIA è stata controversa per lungo tempo, ma tradizionalmente la riflessione ermeneutica ha preso le mosse dall’avvicinamento della DIA in termini concettuali al provvedimento amministrativo formato tramite silenzio assenso ed è stata segnata dal tentativo di ravvisare nell’istituto, visto come fattispecie a formazione progressiva, in modo diretto o indiretto, una natura provvedimentale.

Il dibattito in dottrina e giurisprudenza si è protratto per lunghi anni aggrumandosi grossomodo su due direttrici.

Parte della dottrina e parte della giurisprudenza ritenevano che all’interno del procedimento di DIA si potesse ravvisare la formazione semplificata di un assenso provvedimentale mediante silenzio^[1]. In pratica, secondo questo paradigma, la DIA (o la SCIA) costituirebbe l’istanza a seguito della quale, in caso di mancato esercizio dei poteri inibitori da parte dell’Ufficio, si formerebbe, per effetto del silenzio, un provvedimento implicito oggettivamente e soggettivamente amministrativo^[2].

Secondo un altro orientamento, invece, la formazione di uno specifico autonomo provvedimento a seguito del deposito della DIA per effetto del silenzio sarebbe da escludere, poiché sarebbe invece la stessa DIA a trasformarsi, da atto privato, in titolo abilitativo^[3]. In questo caso il titolo non proverrebbe più dalla pubblica amministrazione, ma trarrebbe origine direttamente dalla legge per effetto del concorrere di tre elementi: il deposito dell’istanza (completa della documentazione necessaria), il decorso del termine fissato dalla legge per l’esercizio dei poteri inibitori e il silenzio dell’amministrazione.

La disciplina della DIA introdurrebbe dunque un atto di auto-amministrazione integrante esercizio privato di pubbliche funzioni (concetto reso con la perifrasi “DIA vestita in forma amministrativa”).

È a dire che l’art. 19 L. 241/1990, almeno fino alle modifiche introdotte dalla L. 124/2015, non si poneva in contrasto con una visione di questo tipo, tutt’altro^[4].

Se questo è il quadro tradizionale, bisogna prendere atto che entrambe queste visioni sono state respinte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, chiamata a risolvere i contrasti ingeneratisi proprio in merito alla natura giuridica della DIA, con la sentenza n. 15 del 29 luglio 2011, a un anno dalla conversione in legge del D.L. 78/2010 istitutivo della SCIA, ha affermato che questa (o meglio, per la precisione la DIA) costituisce in realtà un mero atto privato, semplicemente volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività ammessa a priori direttamente dalla legge e nell’ambito del procedimento instaurato con il suo deposito non si ha mai formazione di un provvedimento amministrativo autorizzativo.

Questa impostazione, che all’inizio ha infranto un tabù, si è rivelata in linea con i successivi sviluppi normativi dell’istituto.

Un paio di settimane dopo la pubblicazione della sentenza, il D.L. n. 138/2011 ha introdotto il comma 6 ter in fine all’articolo 19 della L. 241/1990, introducendo in modo esplicito con esso il principio secondo cui “[1] la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti liberamente impugnabili. [2] Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l’azione di cui all’art. 31 commi 1, 2 e 3 del D.Lgs 2 luglio 2010, n. 104 (vulgo le azioni contro il silenzio previste dal codice del processo amministrativo NdR)”.

In sede di conversione del decreto (avvenuta con la L. n. 148/2011) le parole “si riferiscono ad attività liberalizzate” sono fortunatamente scomparse^[5] e si è specificato che, in caso di inerzia dell’amministrazione nell’esercizio dei poteri inibitori e conformativi, sono esperibili dagli interessati esclusivamente le azioni previste dal C.p.a. contro il silenzio, con esclusione (a questo punto coerentemente) di tutte le altre, in primis quella di annullamento.

In tal senso si muovono anche la riforma Madìa e i decreti (SCIA 1 e 2) che ne sono scaturiti.

In questo contesto, riguardo alla mutata prospettiva circa la natura giuridica della SCIA il Consiglio di Stato si è espresso in sede consultiva in occasione dell’attuazione della riforma Madìa, con il parere n. 839/2016^[6], reso funzionalmente all’approvazione dello schema di “decreto SCIA” di cui al D.lgs. 30 giugno 2016, n. 126 (c.d. decreto SCIA 1).

Il parere richiamato conferma il nuovo paradigma e configura la SCIA come “…‘istituto non provvedimentale’, che si inserisce in un quadro informato ai princìpi di liberalizzazione e di semplificazione, nonché ai princìpi di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dell’affidamento legittimo…” la cui principale caratteristica “…risiede … nella sostituzione dei tradizionali modelli provvedimentali autorizzatori ‘a regime vincolato’ con un nuovo schema, ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private, consentite ‘direttamente dalla legge’ in presenza dei presupposti normativamente stabiliti.

L’attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso ‘a monte’ dell’amministrazione, poiché esso è surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato, insita nella segnalazione certificata, costituente, a sua volta, atto soggettivamente ed oggettivamente privato.

In questo assetto legislativo – che appare del tutto coerente anche con l’evoluzione del diritto europeo, culminata con la direttiva servizi del 2006 – non c’è spazio, sul piano concettuale e strutturale, per alcun potere preventivo di tipo ampliativo (autorizzatorio, concessorio e, in senso lato, di assenso), che sarebbe stato comunque un potere non discrezionale, ma vincolato all’accertamento dei requisiti di legge. Tale potere viene sostituito da un potere successivo, anch’esso non discrezionale ma vincolato alla mera verifica della sussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività denunciata (rectius, segnalata), con connessa previsione di strumenti inibitori e repressivi in caso di esito negativo.

Il dichiarante è, quindi, titolare di una situazione soggettiva originaria, che rinviene il suo fondamento diretto ed immediato nella legge, sempre che ricorrano i presupposti normativi per l’esercizio dell’attività e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall’amministrazione con il potere inibitorio, repressivo o conformativo, da esercitare comunque nei termini di legge…”^[7].

Se il concetto non fosse stato espresso con sufficiente chiarezza, il Consiglio di Stato prosegue affermando che “… a seguito della riforma del 2015 deve, quindi, considerarsi ormai definitivamente consolidata la ricostruzione più recente, che riconduce inequivocabilmente la SCIA all’ambito delle ‘attività libere’, anche se ‘conformate’ dalle leggi amministrative, sottoposte (soltanto) alla successiva verifica della sussistenza dei requisiti di tale conformazione da parte delle autorità pubbliche…”^[8].

Il problema dell’annullamento in autotutela: la SCIA non è tecnicamente un atto annullabile

A meno di non voler continuare a sostenere ad oltranza gli orientamenti interpretativi provvedimentalistici del passato – oggi, si è visto, palesemente anacronistici e contrastanti, in modo abbastanza evidente, con il dato normativo – dobbiamo prendere atto, alla luce di quanto ho tentato di illustrare fin qui, che né la SCIA, né il silenzio dell’amministrazione che eventualmente la segua hanno alcun valore di provvedimento amministrativo.

Questo ci porta allora alla risposta al primo dei quesiti che ci siamo posti (se la SCIA sia o meno annullabile), che risulta praticamente scontata, considerato il fatto che il potere di annullamento in sede di autotutela, a mente degli articoli 21 octies^[9] e 21 nonies^[10] della L. 241/1990, può propriamente essere esercitato solo avverso provvedimenti soggettivamente ed oggettivamente amministrativi e non contro atti soggettivamente ed oggettivamente privati, come invece sono definite oggi le SCIA (e simmetricamente le DIA) usando le parole del Consiglio di Stato.

Chiarito che di annullamento non si può neppure parlare, e che quando lo facciamo lo facciamo impropriamente^[11], bisogna però fare attenzione al ruolo che riveste l’amministrazione all’interno del procedimento per SCIA, ai poteri che deve esercitarvi e alla possibilità di farlo anche tardivamente.

Sappiamo che, secondo il comma 3 dell’art. 19 L. 241/1990^[12], l’amministrazione è titolare di un potere di controllo nel merito della SCIA presentata e, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale per l’attività oggetto di SCIA, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione (in generale, trenta nel caso di SCIA edilizia NdR) è tenuta ad adottare provvedimenti (motivati) di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti dannosi (c.d. poteri inibitori) oppure, nel caso in cui sia possibile conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, di imporre al richiedente di compiere entro un termine quanto necessario a conformarsi, fornendogli, nell’eventualità, le opportune prescrizioni (c.d. poteri conformativi).

Laddove l’amministrazione non si muova nel termine, ai sensi del comma 4 dell’art. 19 citato, è stabilito che essa debba adottare comunque i provvedimenti inibitori o conformativi rituali, ma possa procedervi solo “in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”, ovvero quelle stesse condizioni che legittimerebbero, se vi fosse un provvedimento amministrativo, il suo annullamento d’ufficio e segnatamente: (1) che sussistano ragioni di interesse pubblico (aggiungo, concrete ed attuali) ad adottare tardivamente i provvedimenti inibitori o confermativi e (2) che l’adozione di tali provvedimenti intervenga entro uno spazio temporale ragionevole, non superiore a diciotto mesi.

Ecco dunque da dove nasce l’equivoco: l’articolo 19, per porre un limite al potere di controllo dell’amministrazione sulla SCIA richiama i presupposti per l’annullamento, e per questo il suo significato viene frainteso, ma a una lettura attenta appare chiaramente come lo stesso articolo di annullamento (e non a caso) non parli mai.

L’esercizio tardivo dei poteri inibitori e conformativi e il termine di diciotto mesi

Come visto, la disciplina della SCIA non prevede l’annullamento in autotutela e, conseguentemente, nessun termine ragionevole per provvedervi.

Quello che invece questa disciplina prevede è l’esercizio funzioni di vigilanza sull’attività del privato (oggetto di SCIA) da parte della pubblica amministrazione, che si esplicano nell’adozione (eventuale) di provvedimenti inibitori o conformativi.

Tale attività di vigilanza si dipana su due livelli temporali successivi: il primo entro il termine di 60 giorni dal deposito della SCIA, in cui il potere di vigilanza è pieno, e il secondo entro i successivi diciotto mesi, in cui il potere di vigilanza può essere esercitato se sostenuto dalla sussistenza di un interesse pubblico rilevante.

Scaduto il secondo termine cessa il potere di vigilanza della pubblica amministrazione competente sull’attività di cui alla SCIA.

Un termine di diciotto mesi, rispondendo al secondo dei quesiti che abbiamo posto all’inizio, è dunque previsto anche con riferimento alla SCIA, ma il suo decorso non inibisce l’esercizio di un (in realtà inesistente) potere di annullamento, ma l’esercizio delle funzioni di vigilanza dell’amministrazione sull’attività oggetto di SCIA.

Quanto alla decorrenza di tale termine, l’art. 2 comma 4 del D.Lgs n. 222/2016 (c.d. decreto SCIA 2) ha colmato un vuoto normativo inizialmente relitto, specificando che esso decorre dalla scadenza del termine ordinario (sessanta giorni secondo la disciplina generale, trenta per l’edilizia).

Riflessioni conclusive

Spero che alla fine di questo piccolo lavoro sia emerso chiaro come il regime della SCIA abbia ormai assunto una fisionomia matura e si sia, direi completamente, affrancato dalla condizione di vassallaggio rispetto al paradigma classico dell’agire amministrativo per provvedimenti.

Certo, non è facile abbandonare i vecchi abiti mentali, specie se li abbiamo vestiti a lungo, ma bisogna prendere atto che l’ordinamento sta andando in una direzione diversa rispetto a quella a cui siamo abituati.

Oggi la SCIA costituisce il regime largamente più utilizzato per gestire i rapporti tra amministrazione e attività private e, seppur non lo si possa ritenere sempre adeguato all’impresa, è necessario che tutti gli operatori ne acquisiscano le logiche e le particolarità e comincino a concepirlo come un sistema a se stante e non, come si è fatto fino ad oggi, come il cugino povero del procedimento di autorizzazione, su cui stabilire finte simmetrie.

Finché non entreremo in quest’ottica e finché distinzioni, logiche e particolarità come quelle che ho tentato di descrivere in queste righe non saranno percepite in modo automatico non avremo accesso ad una parte sostanziale delle funzionalità che, volenti o nolenti, la macchina amministrativa oggi ci mette a disposizione.

Cercare di guidare una macchina con il freno a mano tirato dà poche soddisfazioni e generalmente provoca disastri.

Note

E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2016, p. 530. ↑
In questo senso, tra le tante, Cons. St. n. 2558/2010, Cons. St. n. 3263/2010 e Cons. St. n. 1423/2010; per una critica vedasi Cons. St. Ad. Plen. n. 15/2011, ¶ 5.2. ↑
Per la disamina di questo orientamento vedasi l’excursus tracciato da Cons. St. Ad. Plen. n. 15/2011, ¶ 5.3. ↑
L’art. 19 comma 3 L. 241/1990, nella formulazione assunta a seguito della novella introdotta tramite il D.L. n. 35/2005 conv. nella L. n. 80/2005, rimasta invariata fino alla riforma del 2015, prevedeva infatti che, in caso di mancata adozione nei termini dei provvedimenti inibitori di rito fosse fatto “… comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies…” richiamando dunque l’intera disciplina sia della revoca che dell’annullamento in autotutela, entrambe strutturate per incidere, se non su un atto dell’amministrazione, quantomeno su di un titolo che comunque assumesse carattere amministrativo. ↑
Perché dicevano più di quel che era coerente dire e la loro esistenza generava più questioni di quante ne risolvesse. Sarebbe interessante immaginare, ad esempio, cosa avrebbe potuto essere del nascituro regime della CILA se queste parole non fossero state cancellate. ↑
Consiglio di Stato Parere n. 839/2016 sul sito Giustizia Amministrativa, fruibile da https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/ucm?id=xmibpmb6zqwjojx74igrlkvsyu, link verificato il 27.11.2019. ↑
Cfr. Consiglio di Stato, Parere n. 839/2016 cit. ¶ 3.1. ↑
Cfr. Consiglio di Stato, Parere n. 839/2016 cit. ¶ 3.2. ↑
L. 241/1990, art. 21 octies “Annullabilità del provvedimento – 1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Testo vigente al 27.11.2019. ↑
L. 241/1990, art. 21 nonies “Annullamento d’ufficio – 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. 2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”. Testo vigente al 27.11.2019. ↑
Anche se spesso e spesso in “sede ufficiale”, come ad esempio in TAR Lazio n. 4728/2018. ↑
L. 241/1990, art. 19 “Segnalazione certificata di inizio attività – Scia – 1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria. La segnalazione è corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, nonché , ove espressamente previsto dalla normativa vigente, dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell’Agenzia delle imprese di cui all’articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell’amministrazione. Nei casi in cui la normativa vigente prevede l’acquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero l’esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti. La segnalazione, corredata delle dichiarazioni, attestazioni e asseverazioni nonché dei relativi elaborati tecnici, può essere presentata mediante posta raccomandata con avviso di ricevimento, ad eccezione dei procedimenti per cui è previsto l’utilizzo esclusivo della modalità telematica; in tal caso la segnalazione si considera presentata al momento della ricezione da parte dell’amministrazione. 2. L’attività oggetto della segnalazione può essere iniziata, anche nei casi di cui all’articolo 19-bis, comma 2, dalla data della presentazione della segnalazione all’amministrazione competente. 3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa. Qualora sia possibile conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l’amministrazione competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l’adozione di queste ultime. In difetto di adozione delle misure da parte del privato, decorso il suddetto termine, l’attività si intende vietata. Con lo stesso atto motivato, in presenza di attestazioni non veritiere o di pericolo per la tutela dell’interesse pubblico in materia di ambiente, paesaggio, beni culturali, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale, l’amministrazione dispone la sospensione dell’attività intrapresa. L’atto motivato interrompe il termine di cui al primo periodo, che ricomincia a decorrere dalla data in cui il privato comunica l’adozione delle suddette misure. In assenza di ulteriori provvedimenti, decorso lo stesso termine, cessano gli effetti della sospensione eventualmente adottata. 4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies. 4-bis. Il presente articolo non si applica alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. 5. (omissis). 6. Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni. 6-bis. Nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 è ridotto a trenta giorni. Fatta salva l’applicazione delle disposizioni di cui al comma 4 e al comma 6, restano altresì ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380, e dalle leggi regionali.(19) 6-ter. La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.” ↑

28 Novembre 2019/2 Commenti/da Fabio Squassoni