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Ante 1967 e stato legittimo: quando il titolo edilizio non è necessario non è neppure sufficiente

La pronuncia del Consiglio di Stato n. 2044 del 12 marzo 2026 ridisegna i confini della prova per i manufatti risalenti, con immediate ricadute operative nelle pratiche di accertamento di conformità nell’era del Salva Casa

C’è una domanda che capita di sentire dai clienti e che i professionisti del settore edilizio conoscono bene: «Ma se il fabbricato è stato costruito prima del 1967, non è tutto condonato automaticamente?». No. Non è così — e non è mai stato così. Eppure, l’equivoco persiste. Anzi, con l’entrata in vigore del Salva Casa e la riscrittura dello stato legittimo operata dall’art. 9-bis del DPR 380/2001 (TUEd), la questione si è fatta più intricata, non meno. La seconda sezione del Consiglio di Stato, con la setenza n. 2044/2026, pronunciata il 12 marzo 2026, offre un’occasione per mettere ordine: il titolo edilizio relativo a un manufatto ante 1967 non è necessario, ma quando esiste — e vale la pena sottolinearlo — deve essere preso sul serio. Anche contro il proprietario.

Sommario

1. Il quadro normativo: la soglia del 1° settembre 1967 e il suo significato giuridico

La data del 1° settembre 1967 non è arbitraria. È la data di entrata in vigore della legge Ponte — L. 6 agosto 1967, n. 765 — che ha esteso l’obbligo di licenza edilizia a tutto il territorio comunale, in tutti i Comuni sul territorio nazionale, indipendentemente dalla dotazione di uno strumento urbanistico. Prima di quella data ai sensi della versione originaria della L. 17 agosto 1942, n. 1150, l’obbligo sussisteva nel centro abitato e, soltanto nei Comuni dotati di piano regolatore generale, nelle zone di espansione. Fuori da quei perimetri — e si trattava di una larga fetta dell’Italia rurale e periurbana — si costruiva liberamente, o quasi.

Da questa circostanza storica deriva una conseguenza pratica che ha prodotto decenni di contenzioso: per i manufatti realizzati prima del 1° settembre 1967, il titolo abilitativo semplicemente potrebbe non esistere, non perché sia stato perso o distrutto, ma perché non era richiesto. Il fatto tuttavia che un manufatto edilizio sia sorto prima del 1967, proprio per effetto dei principi sopra richiamati, non implica di per sé sempre che esso sia legittimo se non assistito da titolo. Anzi, se vogliamo spingerci più in là, neppure l’edificazione ante 31 ottobre 1942 – prima cioè dell’entrata in vigore della Legge Urbanistica Fondamentale – salva in tutti i casi gli immobili edificati senza titolo, visto e considerato che, sebbene non ovunque, le autorizzazioni edilizie, i nulla osta, le licenze, sono previste, qua e là, fin grossomodo dall’unità d’Italia da norme regolamentari o da norme di legge specie in materia antisismica o paesistico – ambientale (si veda quanto in proposito statuito da C. Cost. 217/2022).

Da dove nasce quindi l’equivoco? Un po’ dalle norme della prima legge sul “condono” (L. 47/1985) che, nella sua formulazione disgraziata, ha posto una deroga alle menzioni urbanistiche da inserire negli atti di trasferimento di beni immobili edificati ante ’67 senza coordinarla con le conseguenze amministrative dell’edificazione (articoli 40 e 17, oggi trasfuso nell’art. 46 TUEd), un po’ dal bias della conferma che affligge tutti coloro che rischiano di dover demolire casa propria, che li porta a riempire quelle norme del significato più confacente – anche se totalmente errato – con il proprio bisogno di rassicurazione.

Tornando alla necessità o meno di titolo edilizio per l’edificazione, l’ordinamento ha preso atto della variabilità della casistica: la normativa vigente infatti, come vedremo, non impone – o, meglio, non impone solo – di dimostrare l’esistenza di un titolo per quei fabbricati. Impone di dimostrare lo stato legittimo, che è un’altra cosa.

2. Lo stato legittimo nel diritto vigente: cosa ha cambiato il Salva Casa

L’art. 9-bis del DPR 380/2001 è la norma cardine. Introdotto originariamente dal D.L. 76/2020, è stato riscritto in profondità dal D.L. 69/2024, convertito con modificazioni dalla L. 105/2024 — il cosiddetto Salva Casa — che ha portato una delle revisioni più significative del testo unico in materia edilizia degli ultimi anni.

Nella formulazione attuale, l’art. 9-bis, comma 1-bis, TUEd stabilisce che per gli immobili realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è dimostrato mediante la documentazione storica disponibile, ivi compresa la cartografia, le riprese fotografiche, i catastali storici, le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi del DPR 445/2000. Il titolo, quindi, non è l’unica condizione necessaria per certificare la legittimità ante 1967, coerentemente con la circostanza secondo cui non sempre, prima di quell’epoca, il titolo era necessario.

Questo quando il titolo non c’è e, fin qui, nulla di nuovo. Quello che la giurisprudenza ha però chiarito — e la pronuncia in commento lo ribadisce con lucidità — è che il fatto che il titolo non sia necessario non significa che possa essere ignorato quando esiste. Il silenzio normativo sull’obbligatorietà del titolo edilizio ante 1967 non crea un regime di irrilevanza probatoria dello stesso: al contrario, se il titolo esiste, esso entra nel computo delle prove disponibili e, come tale, deve essere valutato — in bonam partem, ma anche in malam partem.

3. La pronuncia del Consiglio di Stato: il titolo che esiste non può essere ignorato

Veniamo al cuore della questione. Con la sentenza n. 2044/2026 i giudici di Palazzo Spada hanno enunciato un principio di diritto che merita di essere riportato nella sua essenzialità:

«Per i manufatti realizzati prima del 1° settembre 1967, l’eventuale titolo edilizio, sebbene non necessario, deve essere considerato ai fini di prova dello “stato legittimo” dell’immobile, anche per delimitare l’ambito delle opere legittime, non potendosi estendere gli effetti a manufatti non compresi nel suo oggetto.»

Il ragionamento è lineare, ma le sue implicazioni operative sono tutt’altro che banali.

Primo: il titolo edilizio — quando esistente — è un atto amministrativo che certifica la conformità di una determinata opera, con determinate caratteristiche dimensionali e costruttive, alla normativa vigente al momento del rilascio. La sua funzione è definitoria: stabilisce cosa è stato autorizzato. Che quell’autorizzazione fosse necessaria o meno in base al diritto dell’epoca è questione diversa e irrilevante rispetto al suo valore come elemento di prova.

Secondo: da questa premessa discende che il titolo non può essere utilizzato selettivamente, ossia considerato quando è favorevole al privato e ignorato quando non lo è. Se un proprietario produce in giudizio — o in una pratica edilizia — un vecchio titolo del 1955 che autorizzava la costruzione di un corpo di fabbrica di 200 metri quadri, non può poi sostenere che lo stato legittimo comprenda anche un’ala aggiunta di ulteriori 80 mq realizzata senza titolo. Quella porzione non è «ante 1967» nel senso giuridicamente rilevante: è semplicemente abusiva, e come tale va trattata.

Terzo: il principio vale anche per delimitare l’ambito spaziale delle opere. Non è possibile estendere gli effetti del titolo a «manufatti non compresi nel suo oggetto» — espressione che richiama la nozione di variazione essenziale oggi regolata dall’art. 32 TUE e, per le difformità parziali, dall’art. 34 TUE.

Questo orientamento non è isolato. Si inserisce in una linea giurisprudenziale ormai consolidata del Consiglio di Stato, che ha progressivamente corretto l’interpretazione — diffusa soprattutto nella prassi dei professionisti tecnici — secondo cui l’ante 1967 costituisce una sorta di safe harbor assoluto: un passato imperscrutabile che rende ogni contestazione impossibile. Non è così, e non lo è mai stato.

4. La prova della diversa consistenza originaria: quando l’eccezione regge

La pronuncia non è però unilateralmente restrittiva. Il Consiglio di Stato riconosce un’importante valvola di sicurezza:

«Rimane possibile provare una diversa consistenza originaria qualora il titolo edilizio sia così risalente nel tempo da presentarsi del tutto lacunoso, soprattutto in presenza di pratiche stratificate che riportino dati discordanti.»

Questa apertura è significativa per ragioni di ordine pratico. Chi ha mai visto un fascicolo edilizio degli anni Cinquanta sa di cosa si parla: planimetrie approssimative, a volte disegnate a mano libera su carta velina; misure indicate in modo generico; denominazioni degli ambienti prive di qualsiasi indicazione dimensionale. In questi casi — e questo è il passaggio chiave — il titolo esiste ma non è probatoriamente affidabile: è lacunoso, nel senso che non consente di ricavare con sufficiente certezza le caratteristiche originarie dell’immobile.

In tale ipotesi, il privato può — e deve — produrre altri elementi di prova idonei a dimostrare la consistenza originaria del manufatto: cartografie d’epoca, foto storiche, catastali stratificati, documenti notarili, dichiarazioni di vecchi proprietari raccolte in forma di atto pubblico. Non è un onere leggero, ma è un onere che il sistema giuridico impone per bilanciare due esigenze contrapposte: da un lato, la tutela del legittimo affidamento di chi ha acquistato un immobile storico in buona fede; dall’altro, la necessità che lo stato legittimo non diventi un meccanismo per far rientrare dalla finestra ciò che è stato espulso dalla porta — ossia per legittimare l’abuso edilizio che non è stato mai sanato.

La locuzione «pratiche stratificate che riportino dati discordanti» usata nella massima è tecnica quanto evocativa: fa riferimento a quella situazione — non rara negli archivi comunali — in cui il fascicolo di un immobile antico contiene più pratiche successive, con rilievi non sempre concordanti tra loro, aggiornamenti catastali parziali, variazioni di destinazione d’uso mai formalizzate. In questi contesti, pretendere che il titolo edilizio più risalente sia la misura esatta dello stato legittimo sarebbe irragionevole. La giurisprudenza, sensatamente, lo riconosce.

5. Ricadute operative: cosa cambia nelle pratiche di accertamento di conformità

Detto del principio, veniamo alla parte che interessa di più: le conseguenze pratiche per chi si trova a dover istruire o difendere una pratica di accertamento di conformità riguardante un immobile ante 1967.

Quattro regole operative discendono dalla sentenza in commento:

  1. Raccogliere e produrre tutto il materiale storico disponibile, senza selezionare solo ciò che è favorevole. La logica della «cherry selection» documentale è pericolosa: se la PA (o il giudice) scopre che esisteva un titolo edilizio che il richiedente aveva omesso di produrre, la conseguenza non è solo processuale ma sostanziale — quella documentazione finisce per essere usata contro di lui.
  2. Verificare la coerenza tra il titolo e la consistenza attuale dell’immobile, prima di depositare qualsiasi istanza. Se vi è discordanza — e spesso vi è — occorre valutare se si tratta di difformità sanabile ai sensi dell’art. 36 o 36-bis TUE, o se si tratta di un abuso strutturale che rende l’accertamento di conformità non praticabile.
  3. Documentare le lacune del titolo storico, quando si intende sostenere che la consistenza originaria era diversa da quella risultante dal titolo. Non basta affermare che il titolo è antico e impreciso: occorre dimostrarlo con elementi concorrenti (foto, catastali d’epoca, atti notarili, perizie storiche).
  4. Attenzione alla stratificazione delle pratiche: come ricorda la Sezione II, la presenza di pratiche successive discordanti non è di per sé un problema — è anzi un contesto in cui la prova alternativa diventa più facilmente ammissibile. Ma ogni strato va ricostruito con rigore, perché la PA sarà (o dovrebbe essere) particolarmente attenta a verificare la coerenza diacronica del fascicolo.

6. Conclusioni: certezza del diritto contro flessibilità probatoria

La sentenza n. 2044/2026 non rivoluziona il sistema, ma lo precisa in un punto nevralgico. Stabilisce, in sostanza, che il regime probatorio per gli immobili ante 1967 edificati in zone in cui non era obbligatoria la licenza non è un regime di favore assoluto, ma un regime di flessibilità ragionata: la documentazione d’epoca va prodotta e valutata con criteri adeguati alla sua natura storica, senza per questo diventare irrilevante o aggirantela per convenienza.

Il principio della certezza del diritto — che nell’edilizia si traduce nella certezza dello stato dei luoghi come punto di partenza per qualsiasi intervento — è incompatibile con un’interpretazione che consenta di costruire artificialmente uno stato legittimo a tavolino, scegliendo la documentazione più comoda. Il Consiglio di Stato lo dice chiaramente: il titolo esistente — per quanto non necessario — non può essere ignorato. E non può essere usato per santificare anche ciò che non comprende.

D’altro lato, sarebbe ugualmente ingiusto applicare ai manufatti storici gli stessi standard probatori richiesti per le costruzioni recenti. Pretendere una documentazione esaustiva e priva di lacune per un fabbricato rurale, diciamo, del 1952 significa, nella pratica, rendere impossibile qualsiasi accertamento. La Sezione II lo riconosce, aprendo la via alla prova alternativa nei casi di titoli lacunosi e pratiche stratificate discordanti.

Il bilanciamento che emerge è ragionevole. Quello che manca — e che il legislatore dovrebbe prima o poi affrontare — è una disciplina organica del procedimento probatorio per gli immobili storici nell’ambito delle istanze di accertamento di conformità e di sanatoria. L’art. 9-bis TUE, anche nella versione riscritta dal Salva Casa, delinea soltanto i contorni dell’istituto, lasciando alla giurisprudenza il compito di definire i dettagli operativi. Un compito che il Consiglio di Stato sta svolgendo con crescente precisione, ma che sarebbe preferibile vedere codificato in norma primaria — con buona pace di quanti continuano a sperare che ante 1967 significhi «al riparo da tutto».

Note e fonti

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Piscine interrate, quando è possibile sanarle come pertinenza e quando no

Il Consiglio di Stato torna sul problema della qualificazione delle piscine interrate

Con la sentenza n. 7570/2025, pubblicata il 29 settembre scorso, il Consiglio di Stato, affrontando un caso di sanatoria in zona agricola, torna ad occuparsi del tema, dibattutissimo, della natura pertinenziale delle piscine interrate, rifacendosi alla sentenza CGARS n. 926/2024.

Il caso permette di fare il punto sullo stato dell’arte in questa controversa materia.

Sommario

Il caso

La vicenda trae origine da un’istanza di accertamento di conformità presentata ai sensi dell’art. 36 del TUE per opere realizzate in assenza di titolo su un fabbricato residenziale in zona agricola in un Comune della Campania. Tra gli interventi contestati figuravano, in particolare, la realizzazione di una piscina interrata e il mutamento di destinazione d’uso di parte del seminterrato in tavernetta. Il TAR aveva respinto in parte il ricorso ritenendo non sanabili proprio questi due interventi. Il Consiglio di Stato, invece, accoglie integralmente l’appello e riforma la sentenza di primo grado.

La piscina interrata come pertinenza edilizia od opera principale

Il primo profilo affrontato dal Consiglio di Stato riguarda proprio la qualificazione giuridica della piscina interrata realizzata senza titolo. Il TAR aveva negato la sanabilità dell’opera ritenendo che il ricorrente non avesse fornito piena prova della doppia conformità richiesta dall’art. 36 del TUE.

Il Consiglio di Stato coglie l’occasione di affrontare il tema della qualificazione della piscina interrata, se debba cioè considerarsi una nuova costruzione autonoma o un manufatto pertinenziale.

La distinzione è fondamentale. Laddove infatti la piscina sia qualificata come opera autonoma costituirebbe a tutti gli effetti una nuova costruzione ex art. 3 lett. e TUE, soggetta a permesso di costruire, laddove invece sia qualificata come pertinenza propria, ovvero sotto il 20% del volume dell’edificio principale, costituirebbe opera residuale per cui il permesso non sarebbe necessario.

Sul punto già si era espresso recentemente il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con la sentenza n. 926/2024, che il Collegio richiama ampiamente nella propria decisione, in cui si era evidenziata l’esistenza di una disputa giuridica sull’argomento e del formarsi di un orientamento giurisprudenziale non del tutto univoco.

Il Collegio, come il CGARS prima di lui, ritiene condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui per distinguere tra la qualificazione della piscina quale nuova opera edilizia, ovvero invece quale pertinenza, “non ci si debba affidare ad astratte affermazioni di principio”, ma sia necessario esaminare, volta per volta, le specifiche caratteristiche e dimensioni delle opere.

In particolare il CGARS richiama il precedente stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6644 del 2019, sostanzialmente, recepito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa di primo grado, secondo cui “l’installazione di una piscina di non rilevanti dimensioni rientra nell’ambito delle pertinenze e non integra violazione né degli indici di copertura né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona e che i vani per impianti tecnologici sono sempre e comunque consentiti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 16/4/2014, n. 1951); in tale ottica, in linea generale una piscina realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa non possiede un’autonomia immobiliare, ma deve considerarsi quale pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso”.

Gli elementi da valutare per stabilire se sussiste la pertinenzialità

Secondo il CGARS “è facilmente accertabile se la piscina ricada o meno nell’unica proprietà privata e se alla stessa si acceda da un unico ingresso”.

Oltre a questo elemento, assumono rilievo dirimente, al fine di ritenere integrati, nella loro interezza, gli elementi costitutivi della pertinenzialità, “le dimensioni della piscina: che, secondo un orientamento consolidato, risulterà di natura pertinenziale solo qualora esse possano considerarsi ‘non rilevanti’.

Ciò in quanto, secondo la prevalente giurisprudenza, per essere considerata pertinenziale la piscina deve essere di ‘non rilevanti dimensioni’ (meglio ancora, se di dimensioni contenute, o ‘piccole’).”

Il CGARS ritiene poi che, ai fini della valutazione della “rilevanza” delle misure delle piscine, la più appropriata unità di misura non sia il metro quadrato (ossia la superficie dello specchio d’acqua), ma il metro lineare (vale a dire la lunghezza del massimo segmento di retta percorribile da un nuotatore tra i due punti più distanti della piscina).

Questo perché, a parere del CGARS “la principale critica concettuale che sembra corretto riferire all’impostazione che assume la superficie totale (anziché la lunghezza massima) a parametro della “rilevanza” della grandezza di una piscina muove dalla preliminare considerazione che il carattere di pertinenzialità di una piscina va ancorato, essenzialmente, alla sua inidoneità al nuoto agonistico, preagonistico o anche solo amatoriale: ove una piscina, in ragione delle sue contenute dimensioni, sia del tutto priva di tale attitudine, essa non può svolgere altre funzioni che quelle di ornamento, o di commoditas, della cosa principale (di norma costituita da un’unità residenziale), in quanto ne migliora la godibilità estetica o anche climatica, ma restando comunque priva di un’autonoma sfruttabilità economico-sociale.

In altri termini, finché una piscina – in ragione delle sue contenute dimensioni – sia inadatta al nuoto, anche amatoriale, ma unicamente sia idonea a consentire all’utilizzatore della cosa principale di rinfrescarsi o di sguazzare con intento esclusivamente ludico, ritiene il Collegio che essa non ecceda la funzione pertinenziale (anche in senso urbanistico) rispetto alla costruzione principale.”

La decisione del Consiglio di Stato e la sua portata

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, fa propri i principi affermati al CGARS riportandoli nel contesto dell’art. 3 lett. e.6 TUE e così, considerato che “la piscina presenta un volume di 123,60 metri cubi pari al 9%” del volume del fabbricato principale e che non vi è incompatibilità dell’opera con la destinazione di zona, ha riconosciuto la natura pertinenziale della piscina e, conseguentemente, la sua sanabilità.

La decisione in commento contribuisce a stabilizzare un filone giurisprudenziale controverso e di grande interesse nel perimetro dell’edilizia privata, in cui si scontrano due caratteri tra loro contraddittori che la piscina, come manufatto edilizio, racchiude in sé.

Da un lato infatti si tratta di una opera che, nell’ambito dell’edilizia privata residenziale, ha carattere normalmente strutturalmente accessorio rispetto ad un organismo edilizio primario (banalmente il fabbricato abitativo), mentre dall’altro, comportando uno scavo e l’impermeabilizzazione della sua superficie esterna, determina una modificazione permanente del suolo e una variazione rilevante della permeabilità del lotto.

Il criterio fornito dal CGARS e adottato dal Consiglio di Stato costituisce un buon compromesso tra le esigenze di tutela del suolo ed esplicazione delle potenzialità edificatorie dei lotti, fermi restando alcuni paletti, che la pronuncia, pur quasi in punta di piedi, fissa.

Primo: non è sufficiente che l’opera sia pertinenziale, ma anche che non superi i limiti dimensionali stabiliti dall’art. 3 lett. e.6 TUE ossia il 20% del volume del manufatto principale.

Secondo: in quanto manufatto pertinenziale non deve essere in contrasto con le previsioni di piano.

Terzo: anche se la piscina viene considerata una pertinenza di modeste dimensioni, e quindi sottratta ad un regime autorizzativo edilizio aggravato, nulla esime dall’applicazione delle norme che impongono altri vincoli, specie quelli che sovrintendono alla sicurezza idraulica e geomorfologica del territorio.

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L’accertamento di conformità basato sulla qualificazione dell’opera in contrasto con il giudicato non ferma la demolizione

Il Consiglio di Stato chiarisce gli effetti dell’istanza ex art. 37 (oggi 36 bis) del TUE effetto della errata qualificazione delle opere sugli ordini di demolizione già esecutivi

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4382/2025 affronta una questione di grande rilevanza pratica nel diritto edilizio: può un’istanza di accertamento di conformità presentata dopo un ordine di demolizione divenuto definitivo impedire l’esecuzione della demolizione stessa? La risposta è no quando l’istanza risulta incompatibile con il regime edilizio delle opere realizzate e il giudicato si è già formato sulla qualificazione dell’intervento.

Sommario

La vicenda processuale

Il caso trae origine da una determinazione di Roma Capitale del 2014 che ordinava la demolizione di opere abusive consistenti in una sopraelevazione realizzata senza titolo su un immobile situato in una zona residenziale (di pregio) nel quadrante Nord della capitale.

L’amministrazione aveva anche irrogato una sanzione pecuniaria di 15.000 euro per gli interventi abusivi ai sensi dell’art. 16, co. 5 L.R. Lazio n. 15/2008. Dopo un lungo iter giurisdizionale conclusosi con la conferma definitiva della legittimità dei provvedimenti sanzionatori (CdS 1184/2022), l’amministrazione procedeva alla contestazione, dopo sopralluogo, dell’inottemperanza all’ordine di riduzione in pristino emesso dall’ufficio, e conseguentemente a disporre, con apposita determinazione dirigenziale, la demolizione d’ufficio delle opere abusive.

Il proprietario dell’immobile, nell’impugnare la determinazione di demolizione d’ufficio, sosteneva che l’amministrazione non avesse adeguatamente valutato un’istanza di accertamento di conformità presentata nel luglio 2014, ai sensi dell’art. 37 del TUE, e che tale circostanza avrebbe dovuto impedire l’esecuzione della demolizione.

I principi di diritto affermati

Il Collegio di Palazzo Spada ha chiarito alcuni aspetti fondamentali relativi all’efficacia dell’istanza di accertamento di conformità nel rapporto con le procedure demolitorie.

L’autorità del giudicato

La sentenza sottolinea come l’autorità del giudicato, per principio noto e consolidato, copra “sia il dedotto sia il deducibile“. Nel caso specifico, il giudicato formatosi con la precedente sentenza n. 1184/2022 aveva definitivamente qualificato l’intervento come “nuova costruzione” soggetta a permesso di costruire, il che rendeva irrilevante qualsiasi successiva valutazione sulla natura dell’opera. Tale pronuncia aveva infatti stabilito che si trattava di “interventi pertinenziali che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale” previsti dalla lettera e.6 dell’art. 3, co. 1 D.P.R. 380/2001, configurazione che esclude l’utilizzo dell’istituto della DIA.

L’incompatibilità dell’istanza con il regime edilizio

Il Consiglio ha precisato che quando un intervento viene definitivamente qualificato come “nuova costruzione priva di permesso di costruire” risulta “astrattamente incompatibile” con l’applicazione dell’art. 37 del TUE, che disciplina invece gli interventi minori assentibili con SCIA. La conseguenza è che l’istanza di accertamento di conformità, essendo “radicalmente incompatibile con il regime edilizio abilitativo riferibile alle opere realizzate“, non genera “in capo all’amministrazione comunale nessun onere di riscontro della stessa con provvedimento espresso“.

Il silenzio dell’amministrazione come diniego

I giudici di Palazzo Spada ribadiscono in questa pronuncia il principio secondo cui il silenzio da parte del Comune su un’istanza di accertamento di conformità incompatibile con il regime edilizio delle opere “assume piena efficacia di provvedimento esplicito di rifiuto, concretizzando un vero e proprio provvedimento tacito di diniego“, richiamando in proposito la sentenza della Corte Costituzionale n. 42/2023, che ha confermato il valore di tacito diniego all’accertamento di conformità decorsi sessanta giorni dall’istanza senza pronuncia motivata del Comune e il proprio orientamento conforme di cui alle sentenze nn. 2704/2023, 3396/2022, 3417/2018 e 410/2017.

La questione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione (fiscalizzazione)

L’appellante lamentava inoltre che l’amministrazione non avesse valutato l’applicabilità della c.d. “fiscalizzazione dell’abuso”, ossia della sanzione pecuniaria sostitutiva prevista dall’art. 33, comma 2, del TUE in luogo della demolizione ove sia riscontrata l’impossibilità della riduzione in pristino senza pregiudizio per la parte legittima del fabbricato. Su questo aspetto, il Consiglio di Stato ha ribadito il proprio orientamento secondo cui “la valutazione circa la possibilità di dare corso all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire“.

La mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva, pertanto, non può costituire un vizio dell’ordine di demolizione, ma al più della successiva fase riguardante l’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento e della verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive.

Le implicazioni pratiche

Quando un ordine di demolizione diviene definitivo e si è formato, all’esito di un contenzioso, un giudicato sulla qualificazione dell’intervento edilizio, la presentazione di istanze di accertamento di conformità fondate su una presupposta diversa qualificazione giuridica di esso risulta sostanzialmente inutile e in tal caso l’amministrazione non ha alcun obbligo di pronunciarsi espressamente e il silenzio vale come diniego.

La qualificazione giuridica dell’intervento rimane dunque cristallizzata nella forma che le è stata conferita in sentenza, anche, è bene sottolineare ove tale qualificazione non fosse corretta.

Questo implica un restringimento del ventaglio valutativo in vista dell’eventuale presentazione di un’istanza di sanatoria, sia dal lato del tecnico di parte, che dovrà far riferimento all’inquadramento emergente dalla sentenza senza possibilità di rettifica, sia dal lato dell’ufficio comunale, che dovrà far applicazione, nell’edizione del potere, degli istituti risultanti dall’applicazione della qualificazione fornita a priori dal giudicato.

Rispetto alle istanze di sanatoria, non si potrà quindi, all’atto pratico e brutalmente, in caso di assenza di titolo, utilizzare l’istituto della sanatoria minore ex art. 36 bis T.U.E. (che ha recepito il contenuto del vecchio art. 37) qualora l’intervento censurato possa rientrare astrattamente, a nostro giudizio, nell’ambito delle opere da eseguirsi con SCIA se vi sia una sentenza passata in giudicato che lo qualifichi come intervento soggetto a permesso di costruire.

In quel caso, anche laddove la qualificazione derivante dal giudicato fosse opinabile (e qualche volta può accadere), saremo obbligati a seguirla e, tornando all’esempio, attuare le misure di cui all’art. 36 T.U.E. e valutare sulla base esclusivamente di esse i presupposti di sanabilità dell’opera ed accettare eventuali limitazioni alle opportunità di salvataggio che da esse derivino.

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Ascesa, declino e rinascita della sanatoria giurisprudenziale

L’istituto, nato dalla ricognizione giurisprudenziale di un principio generale dell’ordinamento, innalzato ai fasti in passato oggi è assolutamente deprecato. Ma questa presa di posizione è ancora giustificata?

Il nostro ordinamento conosce quattro tipologie di sanatoria:

  1. la sanatoria straordinaria, anche detta “condono edilizio”, introdotta dagli artt. 31 e ss. della L. 47/1985 e poi dalla L. 724/1994 e dalla L. 326/2003 e dalle leggi regionali correlate;
  2. l’accertamento di conformità per gli abusi maggiori – ossia le opere eseguite in mancanza o totale difformità dal permesso di costruire o dagli atti ad esso equiparati – introdotto dall’art. 13 della L. 47/1985 e trasfuso poi nell’art. 36 del Testo Unico dell’Edilizia (o TUE, DPR 380/2001);
  3. l’accertamento di conformità per gli abusi minori – ovvero le opere realizzate in parziale difformità o variazione essenziale dal permesso di costruire e dagli atti ad esso equiparati e le opere rilasciate in mancanza o difformità da SCIA semplice – previsto dall’art.36 bis TUE, introdotto dal D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024;
  4. la sanatoria delle varianti in corso d’opera che costituiscono parziale difformità dal titolo rilasciato prima della data di entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977, n. 10, previsto dall’art. 34 ter TUE, introdotto anch’esso dal D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024.

Negli anni le regioni hanno tentato di ampliare il novero delle sanatorie, ma la Corte Costituzionale le ha via via stoppate, ribadendo il principio secondo cui “…spettano alla legislazione statale, oltre ai profili penalistici (integralmente sottratti al legislatore regionale: sentenze n. 49 del 2006, n. 70 del 2005 e n. 196 del 2004), le scelte di principio, in particolare quelle relative all’an, al quando e al quantum, ossia la decisione sul se disporre un titolo abilitativo edilizio straordinario, quella relativa all’ambito temporale di efficacia della sanatoria e infine l’individuazione delle volumetrie massime condonabili (sentenza n. 70 del 2020; nello stesso senso, sentenze n. 208 del 2019, n. 68 del 2018 e n. 73 del 2017).

Solo nel rispetto di tali scelte di principio, competono poi alla legislazione regionale l’articolazione e la specificazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale (sentenze n. 73 del 2017 e n. 233 del 2015)… Circa la possibilità che una legge regionale intervenga con una propria disciplina in materia, questa Corte ha infatti rilevato che si tratta di scelta «espressiva della funzione di “governo del territorio” tipica della disciplina urbanistica ed edilizia, rimessa alla potestà legislativa delle Regioni nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti con leggi dello Stato (art. 117, terzo comma, Cost.), ed in particolare di quelli “desumibili” dal t.u. edilizia, come sancito dall’art. 1 dello stesso» (sentenza n. 2 del 2019)…”.

E ancora, “… costituisce principio fondamentale della materia governo del territorio la verifica della cosiddetta “doppia conformità” di cui al[l’] art. 36 t.u. edilizia, in base al quale «il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».

Si tratta, infatti, di un adempimento «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità» (sentenza n. 232 del 2017; nello stesso senso, sentenze n. 107 del 2017 e n. 101 del 2013).” (una per tutte C.Cost. 77/2021).

Il panorama non è tuttavia rimasto invariato negli anni, ma ha subito un’evoluzione.

In principio (e per “principio” intendiamo all’epoca di entrata in vigore della L. 47/1985) le forme di sanatoria erano solo due: la sanatoria straordinaria o “condono”, e la sanatoria “a regime” denominata accertamento di conformità.

Nella prima era prevista la regolarizzazione, contro il pagamento di una somma (detta impropriamente oblazione, ma sul punto rimandiamo all’articolo che puoi trovare qui) e con la presentazione di una domanda entro una specifica finestra temporale tassativa dall’entrata in vigore della legge che ne faceva previsione, particolari categorie di opere edilizie (moltissime sotto la prima legge, meno sotto la seconda e con maglie più strette sotto la terza) anche contrastanti con le norme di piano e in generale con la normativa urbanistica ed edilizia.

Nella seconda era prevista la regolarizzazione dei soli abusi formali, in quanto era richiesto che le opere fossero conformi sia alla normativa edilizia che alla normativa edilizia vigenti al momento della loro realizzazione sia al momento della domanda di sanatoria e non in contrasto con la disciplina dei piani urbanistici adottati ma non ancora approvati in quest’ultimo momento.

Nella normativa precedente alla L. 47/1985 la sanatoria non era contemplata.

L’unica ipotesi che si avvicinava al concetto di sanatoria era stata prevista normativamente dall’art. 15 della L. 10/1977 per il caso di annullamento della concessione e di esecuzione di varianti in corso d’opera non autorizzate (sul concetto di variante si veda l’articolo pubblicato a questo link).

Prima di questo nulla.

Sulla base dei principi regolatori del sistema era invece controverso se la realizzazione di un’opera priva del

titolo abilitativo ma sostanzialmente non contrastante con le norme e le prescrizioni urbanistiche, fosse sanabile con atto successivo.

E se questo valesse anche per il caso in cui un’opera, realizzata in contrasto con le norme e le prescrizioni urbanistiche allora vigenti, ma conforme alla normativa sopravvenuta.

Per rispondere a queste domande la giurisprudenza ha delineato una particolare tipologia di sanatoria di emanazione pretoria, detta, appunto, sanatoria “giurisprudenziale”.

L’istituto ha avuto sorti alterne e nell’epoca più recente è stato deprecato.

Dopo la promulgazione del decreto Salva Casa tuttavia è lecito domandarsi se nel nuovo panorama normativo non si possa assistere ad un revival dell’istituto.

Sommario

Le origini dell’istituto e il panorama normativo precedente alla L. 10/1977

Nel regime precedente alla L. 10/1977, che ha introdotto la concessione edilizia in luogo della precedente licenza e la particolare forma di “sanatoria delle varianti in corso d’opera” sancita dall’art. 15, non esisteva nessuna forma di sanatoria legalmente prevista in forma espressa.

Probabilmente (oltre 48 anni dopo esprimersi in termini ipotetici è d’obbligo) il problema era considerato superabile ricorrendo alla discrezionalità amministrativa.

L’art. 32 LUF (Legge Urbanistica Fondamentale o L.1150/1942) sulla vigilanza sulle costruzioni vigente al tempo disponeva infatti al comma 2 che qualora fosse constatata l’inosservanza delle norme di legge, delle prescrizioni del regolamento edilizio e delle modalità esecutive previste dal titolo, il podestà (dopo la fine del regime fascista leggi “sindaco”), ordinata la sospensione dei lavori, riservava i“provvedimenti … necessari per la modifica delle costruzioni o per la rimessa in pristino” e al comma 3 che “nel caso di lavori iniziati senza licenza o proseguiti dopo l’ordinanza di sospensione” il podestà potesse, “ordinarne la demolizione a spese del contravventore senza pregiudizio delle sanzioni penali”, previa diffida e sentito il parere della Sezione urbanistica compartimentale.

Il fatto che il podestà potesse  e non dovesse ordinare la riduzione in pristino in ogni caso, induceva a ritenere che la demolizione non fosse una conseguenza automatica dell’abuso, ma fosse sottoposta all’esito positivo  di una valutazione dell’interesse pubblico ad ordinarla.

Visto in combinazione con la formulazione originale (ante 1967) dell’art. 41 LUF sulle sanzioni penali, in cui la riduzione in pristino non era neppure nominata, è altamente probabile che il problema della demolizione – e quindi della sanatoria dell’opera non demolita – si riducesse ad una questione di mera valutazione d’interesse ed opportunità da parte dell’autorità.

Il primo cortocircuito si è innescato con la legge Ponte (L. 765/1967) che ha riformulato il testo dell’art. 41 LUF prevedendo al secondo comma che “qualora non sia possibile procedere alla restituzione in pristino ovvero alla demolizione delle opere eseguite senza la licenza di costruzione o in contrasto con questa, si applica in via amministrativa una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’Ufficio tecnico erariale”, il che, oltre a introdurre l’istituto della fiscalizzazione (che quindi normativamente è più anziano della sanatoria), metteva in dubbio la discrezionalità del potere del podestà di ordinare la demolizione, previsto dall’intonso (dall’intervento Ponte) art. 32.

A prescindere dai contrasti logici tra articolo 41 post 1967 e articolo 32 (a cui forse, con la nostra mentalità, siamo portati a dare maggior peso di quello che effettivamente avevano per gli interpreti del tempo), in questo contesto il Consiglio di Stato aveva affermato la generale possibilità di sanare gli abusi edilizi che fossero conformi alla disciplina urbanistica vigente all’epoca della concessione in sanatoria (Consiglio di Stato n. 468/1963, CdS n. 968/1966, CdS n. 1565/1967, CdS n. 1405/1968,  CdS n. 168/1972, CdS Ad. Plen. N. 5/1974)

In particolare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 1974 si esprimeva in questi termini: “…da un punto di vista più generale, cosi come sarebbe aberrante, sotto il profilo del pubblico interesse, che l’Amministrazione disponga la demolizione di un edificio, che essa può in quel momento autorizzare, in quanto al di sopra di ogni formalismo il semplice fatto della costruzione senza licenza in violazione dell’art. 31 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, non preclude la possibilità di sanatoria, purché venga presentata apposita domanda e non sussista contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti (al momento del provvedimento di sanatoria) (V 29 ottobre 1971 n. 958); allo stesso modo deve escludersi che il Comune possa pretendere il pagamento della sanzione pecuniaria, alternativa della demolizione, quando venga meno (per quella parte), il carattere abusivo della costruzione, per il sopravvenire di licenza in sanatoria…”

In somma: al tempo non ci si poneva  tanto il problema della sanabilità o no di un intervento, o meglio, del rilascio del titolo postumo, che veniva praticamente data per scontata dall’adunanza plenaria, quanto quello della conformità alla disciplina urbanistico edilizia, che ne costituiva il presupposto, e della possibilità (a cui il CdS risponde negativamente) da parte del comune di incassare la sanzione sostitutiva della demolizione in questi casi.

Per il Consiglio di Stato dunque, prima della L. 10/1977 la sanatoria era ammissibile, richiedeva la singola conformità al momento della proposizione dell’istanza e non prevedeva una sanzione propria, anche se rimanevano ferme le sanzioni afflittive e pecuniarie conseguenti all’edificazione abusiva. Questa era l’essenza della sanatoria giurisprudenziale, l’unica esistente al tempo.

Il periodo tra la L. 10/1977 e la L. 47/1985

Successivamente alla L. 10/1977 e precedentemente alla L. 47/1985 (legge quest’ultima che ha introdotto l’istituto della sanatoria in forma normativa con il criterio della doppia conformità) non sono mancate le pronunce del Consiglio di Stato che hanno confermato l’orientamento previgente (si veda CdS n. 193/1986, CdS n. 481/1988 e CdS Parere n. 707/1989).

Non vi sono stati quindi, dopo la legge 10/1977, particolari stravolgimenti nelle logiche degli orientamenti giurisprudenziali che ammettevano la sanatoria, che hanno continuato a pronunciarsi secondo la via tracciata.

La L. 47/1985 e l’orientamento dell’affiancamento della sanatoria di carattere generale

Il vero spartiacque nella disciplina edilizia nazionale è costituito dalla legge sul condono edilizio (L. 47/1985).

Come anticipato, oltre alla disciplina del condono edilizio, prevista dagli art. 31 e ss., la legge 47 ha introdotto la sanatoria edilizia a regime con la norma contenuta dall’art. 13.

L’art. 13 della L. 47/1985 ha introdotto la disciplina della sanatoria ordinaria odierna, detta “accertamento di conformità” che ammette la sanabilità delle opere solo nei casi in cui ne sia accertata la conformità tanto alla disciplina vigente al tempo della loro realizzazione, quanto alla disciplina vigente al momento di presentazione della domanda di regolarizzazione.

È con la legge 47 che nasce dunque il concetto di “doppia conformità”.

Rispetto alla sanatoria edilizia precedentemente praticata, non disciplinata da norme specifiche, il legislatore ha dunque operato un restringimento, limitando la regolarizzazione ai soli illeciti meramente formali, che restino tali anche con il trascorrere del tempo e l’introduzione di innovazioni normative.

All’innovazione normativa è seguita la giurisprudenza, che ha cominciato a rivisitare il principio della sanabilità delle opere alla luce delle innovazioni introdotte.

Si sono cominciate dunque a riscontrare pronunce in cui la possibilità di sanare opere attualmente conformi agli strumenti urbanistici, ma non tali rispetto alla disciplina dell’epoca della loro realizzazione. Un esempio è TAR Milano n. 193/1989, in cui si afferma che la giurisprudenza della sanatoria giurisprudenziale è da considerarsi superata, a seguito proprio dell’introduzione del principio della doppia conformità nella sanatoria prevista dall’art. 13 L. 47/1985.

Altre pronunce sono state invece fortemente critiche rispetto alla lettera dell’art. 13, sulla base di argomenti di diversa specie, e non solo di carattere giuridico, ma anche pratico, portanti sul presupposto che sarebbe un’assurdità, largamente in contrasto con i principi di buon andamento ed economicità dell’agire amministrativo  negare la sanabilità ed imporre così la demolizione di manufatti che sarebbero potuti essere riedificati tali e quali il giorno successivo per effetto della loro conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della richiesta di sanatoria. In questi termini ad esempio TAR Toscana n. 972/1989, secondo cui “non si vede quale tutela dell’interesse pubblico possa essere perseguita allorché un’opera illegittima alla data di costruzione non lo sia più alla data della domanda di sanatoria, cosicché una volta dispostane la demolizione possa esserne subito dopo autorizzata la riedificazione”.

Sulla scorta di argomentazioni di questo tipo (la cui logicità era difficile porre in discussione) la giurisprudenza ha aggiustato il tiro, ammettendo che, affianco alla sanatoria “legale” prevista dall’art. 13 L. 47/1985, esisteva una sanatoria “di carattere generale”, ammessa per tutti gli immobili conformi alla normativa vigente al momento della domanda, anche se difformi da quella vigente all’epoca della realizzazione. In particolare, riprendendo le parole del Consiglio di Stato “La cosiddetta concessione in sanatoria delle opere edilizie, che più propriamente è un’autorizzazione postuma, è istituto dedotto dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza, dai principi generali attinenti al buon andamento e all’economia dell’azione amministrativa, e consiste nell’obbligo di rilasciare la concessione, quando sia regolarmente richiesta e conforme alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche se l’opera alla quale si riferisce sia già stata realizzata abusivamente: il buon senso, prima ancora dei ricordati principi, impedisce di subordinare l’autorizzazione di un’opera alla previa demolizione di quella, identica, già realizzata abusivamente. La condizione per il rilascio della concessione in sanatoria, intesa come istituto generale della concessione a posteriori, come si è accennato, è la conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della concessione stessa. L’art. 13 … non ha ristretto il campo della sanabilità delle opere conformi alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della sanatoria;… resta fermo, naturalmente, il più generale istituto della sanatoria delle opere conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento in cui l’amministrazione provvede sulla domanda di autorizzazione; non essendovi ragione, dopo la legge 47 del 1985 come in precedenza, di far demolire opere di cui viene chiesta la concessione, per poi farle ricostruire conformemente alla domanda” (Cds 238/1995, conf. Cds n. 1031/1993, Tar Lombardia Brescia n. 1176/2002, Tar Calabria n. 1262/2001 e la serie Tar Umbria n. 51/2000, n. 341/2000, n. 800/2000 e n. 505/2002 e successivamente CdS n. 6498/2003, CdS n. 3431/2004 e CdS n. 1796/2005).

La natura della sanatoria giurisprudenziale

Le caratteristiche dell’istituto della sanatoria giurisprudenziale vengono tratteggiate da CdS 238/1995 e restano sostanzialmente valide anche per il futuro.

L’istituto fa perno su alcuni cardini.

Primo: la sanatoria giurisprudenziale o atipica consiste nell’obbligo di rilasciare il permesso ogni qual volta le opere edilizie, sprovviste di titolo e già realizzate abusivamente in origine, siano conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche per sopravvenienza normativa.

Secondo: appartiene al novero delle autorizzazioni postume, cioè delle regolarizzazioni “a posteriori” di attività e situazioni di fatto che di regola necessitano di assenso preventivo da parte della P.A.

Terzo: è dedotta dai principi generali attinenti al buon andamento e all’economicità dell’azione amministrativa.

Quarto: è condizionata unicamente alla conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della concessione stessa, a prescindere dalla normativa vigente al momento della realizzazione.

Quinto: l’art. 13 della L. 47/1985 (oggi art. 36 del DPR 380/2001) costituisce soltanto una norma di salvaguardia contro l’inerzia amministrativa, volta a rendere inopponibili al richiedente i mutamenti di disciplina successivi alla presentazione della domanda di sanatoria.

Sesto: la sanatoria giurisprudenziale si affianca all’istituto della sanatoria “tipica” prevista dall’art. 13 della L. 47/1985 (oggi art. 36 del DPR 380/2001).

Settimo: la sanatoria giurisprudenziale spiega effetti solo sul piano amministrativo al contrario della sanatoria “tipica”, connotata anche da efficacia estintiva dei reati contravvenzionali di cui all’art. 44 del DPR 380/2001, come espressamente previsto dall’art. 45, co. 3 TUE

Ottavo: la sanatoria giurisprudenziale assolve la funzione d’ordine generale di consentire la conservazione delle opere realizzate, pur senza autorizzazione, in conformità con la normativa urbanistica ed edilizia attuale, “non essendovi ragione, dopo la legge 47 del 1985 come in precedenza, di far demolire opere di cui viene chiesta la concessione, per poi farle ricostruire conformemente alla domanda”

La L. 47/1985 e l’orientamento dell’esclusività della sanatoria legale

Si è formato tuttavia, dopo la promulgazione della legge sul condono edilizio, anche un orientamento giurisprudenziale fermamente opposto alla teorica della sanatoria di ordine generale.

Secondo questa visione la disciplina della sanatoria a regime di cui all’art. 13 della Legge 47/1985 è stato introdotto nell’ambito di una revisione generale del sistema sanzionatorio dell’abusivismo edilizio e deroga al principio generale per il quale i lavori realizzati senza titolo sono sottoposti a determinate misure ripristinatorie e sanzionatorie. In quanto norma derogatoria non è suscettibile di applicazione analogica, né

d’interpretazione riduttiva (si veda CdS n. 1198/1994, Tar Toscana n. 724/2002 e n. 1245/2002, Tar Veneto n. 1498/2003, Tar Lombardia Brescia n. 873/2003; Tar Friuli Venezia Giulia Trieste n. 542/2004, Tar Piemonte n. 1094/2005)

Sanatoria giurisprudenziale e testo unico dell’edilizia

L’art. 36 del DPR 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia o TUE), ha sostanzialmente riportato, salvo qualche correzione formale, la norma contenuta nell’art. 13 L. 47/1985.

Durante la redazione del testo unico è stato richiesto al Consiglio di Stato (adunanza generale), parere circa la norma inerente la sanatoria (l’art. 35 del disegno, poi diventato definitivamente l’art 36).

In tale contesto è stato dunque emesso il parere CdS Ad. Gen. 52/2001 in cui può leggersi: “…in via generale va sottolineato come l’accertamento di conformità sia ancora riferito, come prevedeva l’originaria disposizione dell’art. 13 della l.r. 47/1985, alla sola concessione, mentre, dopo l’evoluzione normativa successiva alla legge n. 47, esso deve essere esteso anche alla denuncia d’inizio attività. Si rileva inoltre che, pur non potendosi, in astratto, contestare la necessità del duplice accertamento di conformità, nella prassi l’applicazione del principio viene disattesa, ritenendosi illogico ordinare la demolizione di un quid che, allo stato attuale, risulta conforme alla disciplina urbanistica vigente e che pertanto, potrebbe ottenere, a demolizione avvenuta, una nuova concessione”.

Secondo l’Adunanza generale del Consiglio di Stato sarebbe stato auspicabile recepire il dato fornito dalla prassi (e dal buon senso) e codificare l’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.

In considerazione dell’esistenza di orientamenti contrastanti, per non imbarcarsi in scelte che avrebbero potuto comportare rischi politici, il Governo di allora ha svicolato “all’italiana” evitando di prendere posizioni,  rilevando, a mo’ di scusa, che il mandato non consentiva di innovare la disciplina, fatta eccezione per le modifiche necessarie al coordinamento dei diversi testi da consolidare ed ha escluso il recepimento della sanatoria giurisprudenziale.

La reazione del governo al rilievo del Consiglio di Stato ha determinato una “presa d’atto” della giurisprudenza amministrativa, che si è adeguata alla volontà (presunta più che espressa) del legislatore di cassare la logica della sanatoria giurisprudenziale.

Si è arrivati quindi alla pronuncia CdS n. 2306/2006, in cui si è affermato che “…l’art. 36 del T.U. Edilizia non ha recepito, nonostante l’auspicio in tal senso espresso nel parere del 29 marzo 2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, l’orientamento giurisprudenziale affermatosi nel vigore dell’art. 13 della L. 47/1985, il quale consentiva il rilascio della concessione in sanatoria per gli interventi edilizi che fossero conformi alla sola pianificazione in vigore al momento della domanda di sanatoria (cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”); ne consegue che il permesso di costruire in sanatoria, in quanto provvedimento tipico oggetto di una disciplina puntuale ed esaustiva nell’art. 36 Testo Unico dell’Edilizia, è insuscettibile di ampliamento in via interpretativa, e il suo rilascio postula la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia a quella in vigore alla data della presentazione della domanda” (conf. CdS 4838/2007, 6784/2009). E a tale principio si sono via via adeguati i vari TAR.

Significativa anche la posizione della Corte Costituzionale, che nella sentenza n. 101/2013 (confermata dalla più recente C.Cost. 77/2021, 232/2017 e 107/2017) ha ribadito che “…la stessa giurisprudenza afferma che la sanatoria in questione (l’accertamento di conformità ex art. 36 TUE NdR)  – in ciò distinguendosi da un vero e proprio condono – è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi «formali», ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, «anche di natura preventiva e deterrente», finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture «sostanzialiste» della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità”.

La Corte Costituzionale tuttavia non dà indicazioni precise rispetto alla compatibilità dell’istituto della sanatoria atipica con il sistema costituzionale, limitandosi a ribadire che la doppia conformità dettata dalla normativa statale costituisce principio fondamentale della materia, non derogabile dalle regioni. 

La lunga agonia della sanatoria giurisprudenziale

Anche dopo la promulgazione del TUE e con il sorgere dell’orientamento della “presa d’atto” del Consiglio di Stato, l’orientamento favorevole alla “sanatoria atipica” non è tuttavia del tutto scomparso: alcuni TAR hanno infatti continuato a praticarlo (ad esempio TAR Abruzzo 534/2007, TAR Sardegna n. 314/2010, TAR Piemonte 2988/2010, TAR Val D’Aosta 42/2011, TAR Piemonte 655/2013), così come la Cassazione Penale, che in diverse circostanze ne ha avallato la validità amministrativa, anche se solo per escluderne la portata estintiva rispetto ai reati edilizi (vedansi Cass. Pen. 1806/2004, 40969/2005, 47647/2012, 16769/2013).

Anche in seno al Consiglio di Stato le posizioni non sempre sono state sempre univoche. Già nel 2006, la pronuncia CdS n. 3267/2006 – praticamente coeva alla 2306 che sanciva la “presa d’atto” – stabiliva che “… è ben noto l’orientamento che fonda sui principi afferenti il buon andamento e l’economia dell’azione amministrativa l’obbligo di rilasciare l’assenso edilizio in sanatoria allorquando sia regolarmente richiesto in relazione a opere già realizzate abusivamente ma conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio. Si tratta, tuttavia, del più generale istituto della concessione postuma – diverso dalla sanatoria per accertamento di conformità specificamente disciplinata dall’art. 13 della L. 28 febbraio 1985 n. 47 – al quale, ove, come nella specie, di esso il privato non si sia a suo tempo avvalso, non è consentito al giudice fare ricorso, sostanzialmente esercitando in tal modo un potere di cui l’Amministrazione ben può ancora far uso…”facendo letteralmente rientrare dalla finestra quello che era stato educatamente fatto uscire dalla porta (di questo tenore si vedano anche CdS 6498/2003 e 2835/2009). In seguito tuttavia anche queste ultime scintille si sono spente.

Gli arresti più recenti e la critica all’ammissibilità della sanatoria atipica

I più recenti arresti del supremo consesso amministrativo (CdS 6657/2012 e 3220/2013, e i conformi CdS 3194/2016, 3018/2017, 1087/2018, 1457/2021, 5948/2021, 7291/2022 e 1648/2025) si pongono tuttavia nell’alveo dell’orientamento sfavorevole.

In particolare la critica alla tesi favorevole all’istituto della sanatoria atipica (o giurisprudenziale) fa perno su alcuni argomenti chiave.

Primo: non è possibile riconoscere l’operatività alla sanatoria atipica “…in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione” (CdS 3220/2013).

Secondo: la sanatoria giurisprudenziale si pone in contrasto con il dato testuale della norma dell’ art. 36 del DPR 380/2001 (e del precedente art. 13 L. 47/1985) (vedasi sempre CdS 3220/2013 e CdS 32/2013).

Terzo: “…le modifiche della disciplina urbanistica non hanno effetto retroattivo: e ciò in applicazione del più generale principio dell’irretroattività degli atti amministrativi, il quale a sua volta discende dal fondamentale principio di legalità, deputato a garantire la certezza delle situazioni giuridiche in atto (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, 26 novembre 2001 n. 5949)… il mero sopravvenire di una nuova destinazione urbanistica non può ex se dispiegare un effetto sanante sulle opere realizzate in forza del titolo edilizio annullato…” (CdS 32/2013).

Quarto: “risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico … tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge:

a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile);

b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico.” (CdS  2755/2014).

Le nuove norme

Il decreto Salva Casa ha introdotto, come sappiamo, alcuni istituti strumentali alla regolarizzazione degli abusi edilizi, due dei quali possono qualificarsi senza ombra di dubbio nel perimetro della sanatoria tipica: la sanatoria minore ex art. 36 bis TUE e la sanatoria speciale delle varianti in corso d’opera ante L. 10/1977 prevista dall’art. 34 ter TUE.

I due istituti non hanno operatività generale, ma sono limitati a determinate tipologia di interventi.

Significativamente, tuttavia, entrambe le norme superano il concetto di doppia conformità delineato dall’art. 13 della L. 47/1985, requisito fondamentale, secondo gli orientamenti che negano la sanatoria giurisprudenziale, per la sanabilità di opere edilizie.

L’art. 36 bis opera infatti una scissione tra disciplina edilizia e normativa urbanistica e richiede la conformità dell’opera sanabile alla sola normativa urbanistica vigente al momento della richiesta di sanatoria, considerando la conformità anche alla normativa vigente al momento della realizzazione dell’abuso solo a fini premiali (uno “sconto” sulle oblazioni), esattamente come la giurisprudenza ha richiesto per la sanatoria “atipica”. Quanto alla normativa edilizia, è richiesta invece la conformità alla disciplina (o meglio, se vogliamo sottilizzare, ai soli “requisiti prescritti” dalla disciplina) vigente al momento dell’abuso, il che la rende addirittura meno onerosa – considerato che il progresso tecnico e tecnologico rende con il passare del tempo sempre più stringenti le norme tecniche delle costruzioni – rispetto alla sanatoria giurisprudenziale, secondo la quale era previsto il rispetto di tutta la normativa vigente al momento della sanatoria, edilizia compresa.

La norma di cui all’art. 34 ter sulle varianti ante L.10/1977 si spinge ancora più lontano. Essa infatti non pone neppure il problema della conformità, tacendo sull’argomento, il che ci porta a concludere, non potendo ammettere la sanabilità “a regime” di opere che prescindano totalmente dalla conformità ad una normativa di riferimento (altrimenti si tratterebbe di un condono, che, per definizione, non opera a regime, avendo carattere di norma eccezionale), che debba sussistere la conformità alla normativa edilizia ed urbanistica vigente al tempo della sua realizzazione.  Se così è, nel silenzio della norma, non si vede poi perché negare la sanabilità nel caso in cui la particolare opera sia conforme alla normativa attuale al momento della domanda di regolarizzazione, anche se non lo fosse stata all’epoca di realizzazione.

Con queste norme si realizza dunque un risultato non solo analogo a quello raggiungibile con la sanatoria giurisprudenziale, ma ancora più incisivo in quanto esse (meglio, l’art. 36 bis in quanto per le opere ante ’77 il problema è superato per prescrizione) esplicano i loro effetti anche rispetto agli aspetti penali dell’edificazione abusiva.

In conclusione, i tempi sono maturi?

L’inserimento delle due nuove norme dell’art. 36 bis e dell’art. 34 ter nel TUE non può non avere conseguenze sul tema delle sanatorie in generale. Se fino a luglio 2024 il sistema bipartito sanatoria con doppia conformità  – condono poteva avere un senso e gli argomenti portati contro l’ammissibilità della sanatoria atipica potevano trovarsi coerenti con lo schema, oggi tale coerenza non vi è più.

In particolare non è più sostenibile l’argomento sulla ragionevolezza del sistema (argomento n. 4), in quanto viene totalmente contraddetto dall’esistenza nel sistema degli artt. 36 bis e 34 ter.

Lo stesso vale per il secondo argomento in quanto il confronto con il dato testuale deve essere condotto non solo con l’art. 36 TUE, ma anche con l’art. 36 bis, in rapporto col quale la sanatoria atipica non solleva alcun contrasto.

Quanto al terzo argomento, che punta sulla irretroattività delle norme di piano, esso era comunque opinabile anche nel sistema previgente, considerato che prevedere la sanabilità per sopravvenienza di una norma che autorizza oggi la costruzione non implicava un’applicazione retroattiva della norma di piano, ma la cessazione dell’antigiuridicità dell’edificazione per il futuro. Alla luce delle nuove norme perde ancor più prestigio.

Resta il primo argomento, per cui il discorso si fa più articolato. In realtà il provvedimento di sanatoria dell’opera per sopravvenuta scelta pianificatoria – caratteristica della sanatoria giurisprudenziale – non è esercizio di un potere provvedimentale atipico (e quindi contrario al principio di legalità), ma espressione del dovere dell’amministrazione di attuare le scelte pianificatorie in combinazione con i principi di ragionevolezza ed economicità dell’agire amministrativo. La prospettiva da cui la giurisprudenza ha osservato la questione è quindi semplicemente distorta. Se tale distorsione poteva essere suffragata dall’esistenza, nel sistema, del solo accertamento di conformità ex art. 36 e da un certo modo di intendere la doppia conformità, con i nuovi principi introdotti dal decreto Salva Casa e la possibilità di valutare la conformità delle opere secondo i loro vari aspetti e in modo asincrono, non ha più alcun senso.

S’impone un’ultima osservazione, questa volta di carattere pragmatico.

La legge 47 ha aperto una strada lastricata di buone intenzioni. Con l’introduzione del condono si pensava di fare piazza pulita dell’abusivismo e di ricominciare da capo, con un sistema a tolleranza zero.

La doppia conformità nel senso tradizionale si inseriva in quest’ottica.

Si pensava, al tempo, da una parte, che rendendo la sanatoria un percorso ad ostacoli i cittadini si sarebbero spaventati e avrebbero smesso con gli abusi edilizi e dall’altra, che imponendo la doppia conformità per la sanabilità delle opere i politici locali non avrebbero utilizzato la riforma degli strumenti urbanistici come incentivo elettorale.

Dopo quarant’anni, se facciamo un bilancio, non possiamo non bollare come ingenue entrambe queste ipotesi, un po’ per il comportamento dei cittadini, che hanno agito compulsivamente, sfruttando ogni centimetro costruibile, autorizzato o no, un po’ per il comportamento delle amministrazioni, che hanno utilizzato ugualmente l’edilizia come strumento elettorale e non solo (Milano docet), un po’ per il comportamento del legislatore, che ha sfornato altri due condoni e non ha mai messo mano seriamente alla riforma della pianificazione.

In tutto questo non si vede proprio quale pericolo possa derivare dall’ammettere la sanatoria atipica, a questo punto, magari, non tramite l’elaborazione giurisprudenziale, ma direttamente inserendo un articolo 36 ter nel TUE.

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Sanatoria art. 36 bis TUE e verifica postuma della compatibilità paesaggistica: legittima la nuova procedura

Una procedura particolare in deroga al Codice dei beni culturali e del paesaggio, della cui legittimità si è dubitato: la conferma del MiC e della giurisprudenza.

L’articolo 1, comma 1, lettera h) del decreto-legge n. 69 del 2024, convertito dalla legge n. 105 del 2024 (meglio noto come Decreto Salva Casa) ha introdotto nel Testo Unico dell’Edilizia (DPR 380/2001) l’articolo 36 bis, che disciplina i casi di sanatoria per gli interventi minori, caratterizzato per l’impiego del criterio di doppia conformità asincrona ai fini dell’accertamento di conformità dell’intervento abusivamente realizzato.

All’interno di questa procedura è previsto, al comma 4 della disposizione, un particolare procedimento incidentale per l’ottenimento dell’attestazione di compatibilità postuma paesaggistica, che ha suscitato particolari polemiche, ma che ha tuttavia passato il vaglio del ministero e della giurisprudenza.

Sommario

La disposizione incriminata

La disposizione in commento è contenuta nel comma 4 dell’art. 36 bis del TUE, come introdotto dal Decreto Salva Casa e dalla relativa legge di conversione.

Di seguito il testo:

“Art. 36-bis. Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali

(articolo introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera h) del decreto-legge n. 69 del 2024, convertito dalla legge n. 105 del 2024)

Omissis…

4. Qualora gli interventi di cui al comma 1 siano eseguiti in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede all’autorità preposta alla gestione del vincolo apposito parere vincolante in merito all’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento , anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Se i pareri non sono resi entro i termini di cui al secondo periodo, si intende formato il silenzio-assenso e il dirigente o responsabile dell’ufficio provvede autonomamente. Le disposizioni del presente comma si applicano anche nei casi in cui gli interventi di cui al comma 1 risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione.

… omissis …

5-bis. Nelle ipotesi di cui al comma 4, qualora sia accertata la compatibilità paesaggistica, si applica altresì una sanzione determinata previa perizia di stima ed equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione; in caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui all’articolo 167, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

6. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con provvedimento motivato entro quarantacinque giorni, decorsi i quali la richiesta si intende accolta. Alle segnalazioni di inizio attività presentate ai sensi del comma 1 si applica il termine di cui all’articolo 19, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nelle ipotesi di cui al comma 4, i termini di cui al primo e secondo periodo del presente comma sono sospesi fino alla definizione del procedimento di compatibilità paesaggistica. Decorsi i termini di cui al primo, secondo e terzo periodo, eventuali successive determinazioni del competente ufficio comunale sono inefficaci. Il termine è interrotto qualora l’ufficio rappresenti esigenze istruttorie, motivate e formulate in modo puntuale nei termini stessi, e ricomincia a decorrere dalla ricezione degli elementi istruttori. Nei casi di cui al presente comma, l’amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica, su richiesta del privato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e dell’intervenuta formazione dei titoli abilitativi. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’istante può esercitare l’azione prevista dall’articolo 31 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. In caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per la sanatoria, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica le sanzioni previste dal presente testo unico”

Come si vede, la disposizione introduce un procedimento particolare per l’ottenimento della compatibilità paesaggistica postuma di interventi su immobili vincolati oggetto di sanatoria minore ex art. 36 bis del Testo Unico dell’Edilizia, estendendo la possibilità di ottenere una valutazione positiva al caso in cui i lavori oggetto di sanatoria abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati ed ammettendo la valutazione anche ove gli interventi oggetto di sanatoria siano incompatibili con il vincolo paesaggistico purché questo sia stato apposto in data successiva alla loro realizzazione.

Il procedimento, se l’accertamento si svolge secondo il paradigma dell’autorizzazione, si svolge secondo lo schema che segue:

  1. l’ufficio competente per l’accertamento di conformità edilizia e urbanistica inoltra alla autorità preposta alla gestione del vincolo il proprio parere vincolante sulla compatibilità paesaggistica;
  2. l’autorità preposta alla gestione del vincolo richiede parere vincolante alla Soprintendenza;
  3. la Soprintendenza si esprime nel termine di 90 giorni, altrimenti interviene silenzio assenso;
  4. l’autorità preposta alla gestione del vincolo si esprime nel termine di 180 giorni, che restano sospesi per tutto il tempo necessario alla Soprintendenza a rendere il parere o fino alla formazione del silenzio assenso, altrimenti, anche per l’autorità preposta alla gestione del vincolo interviene il silenzio assenso;
  5. l’ufficio competente per l’accertamento di conformità provvede entro il termine di 45 giorni (che resta sospeso durante il decorso dei termini dei pareri paesaggistici), in caso di superamento del termine, la domanda s’intende accolta e l’eventuale provvedimento tardivo è inefficace.

Se il paradigma è quello della SCIA, muta la meccanica dell’attività dell’ufficio competente per l’accertamento di conformità, ma non quella dei pareri paesaggistici, effetti del silenzio compresi.

Il paventato conflitto con l’art. 167 del Codice BCP

Di fronte a questa disposizione le Soprintendenze hanno storto il naso in quanto si paventava un conflitto insanabile tra la disposizione di cui all’articolo 36 bis TUE appena richiamata e le disposizioni dell’art. 167, comma 4 e dell’art. 183, comma 6 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, di cui si riporta il testo di seguito:

“Art. 167. Ordine di rimessione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria

…Omissis

4. L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

5. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma.

Omissis…”

“Art. 183. Disposizioni finali

…Omissis

6. Le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai princìpi del presente decreto legislativo se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.

Omissis…”

Secondo una linea di pensiero, avallata da alcuni, anche in ambito pubblicistico, il nuovo art. 36 bis del T.U.E. sarebbe inapplicabile in quanto introdurrebbe una deroga extra codice ai principi affermati dall’art. 167 del D.Lgs. 42/2004, in violazione della disposizione di cui al richiamato articolo 183, che prevede, al contrario, che non possano essere introdotte deroghe al  Codice B.C.T. se non mediante la modifica delle sue stesse disposizioni.

La Circolare MiC n. 19 del 4 aprile 2025

A tranciare questa linea interpretativa è intervenuta, il 4 aprile 2025, la direzione generale archeologia, belle arti e paesaggio del MiC, con la circolare n. 19, con oggetto “Chiarimenti sull’applicazione dell’art. 36-bis del decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2024, n. 105, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica. Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali”.

Secondo il Ministero, questa visione è errata per due ordini di motivi.

In primo luogo l’art. 36-bis del TUE non deroga ai principi del Codice dei beni culturali, che, in tema di compatibilità postuma non sarebbero costituiti dal procedimento o dagli interventi ammessi, ma dalla natura vincolante del parere della Soprintendenza, che la norma mantiene intatta.

L’antinomia sarebbe dunque solo apparente.

In secondo luogo, anche ammettendo che, con l’art. 36 bis TUE, sia stata introdotta una deroga ai principi del Codice senza una modifica diretta ad una sua disposizione, la circostanza non avrebbe l’effetto d’invalidare l’operatività della disposizione in quanto “al disposto di cui all’art. 183, co. 6 del Codice BCP deve essere riconosciuta una funzione programmatica che, in quanto tale, non è in grado di incidere sui superiori principi ordinamentali che disciplinano la successione delle leggi nel tempo”.

La disposizione di cui all’art. 183 del Codice BCP ha infatti rango di legge ordinaria, così come l’art. 36 bis T.U.E.: trattandosi di norme di pari rango operano i criteri di selezione stabiliti dall’ordinamento, non potendo, secondo il Ministero, una norma di legge anteriore incidere sull’operatività di una norma di legge successiva solo per il fatto di stabilire un divieto che tale norma non osserva.

Argomentando sull’articolo 167 del Codice e in applicazione di questo principio, il Ministero osserva inoltre che il divieto di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica stabilito da quest’ultimo non esclude che il legislatore possa introdurre, per legge e in via generale, limitate ipotesi in cui sia possibile accertare ex post la compatibilità paesaggistica di un intervento.

Troverà pertanto applicazione quanto disposto dall’art. 36 bis TUE e, conseguentemente, potrà essere emesso il parere vincolante anche in caso di interventi che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati, eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 34 del TUE ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 37 del TUE.

Al di fuori dalle ipotesi tassativamente previste dall’art. 36 bis TUE troverà piena applicazione l’articolo 167 del Codice.

In caso di valutazione negativa da parte dell’autorità competente in materia paesaggistica, restano poi fermi i principi sanzionatori e di rimessa in pristino di cui all’art. 167 del Codice anche per le fattispecie di cui all’art. 36 bis TUE, in quanto su di essi la nuova norma non dispone.

Nella stessa circolare è infine considerato il disposto dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 36 bis T.U.E., che viene visto da una prospettiva ribaltata: mentre la norma, nella sua formulazione, pare porre l’accento sulla necessità di provvedere a valutazione di compatibilità paesaggistica di interventi “incompatibili” con il vincolo successivo – il che è palesemente contraddittorio – la circolare ribalta la previsione interpretando la volontà del legislatore nel senso che, anche qualora le opere siano state svolte in un tempo antecedente all’apposizione del vincolo, sia necessario procedere alla domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica, saltando a pié pari la contraddizione contenuta nella lettera della disposizione.

Commento alla circolare e giurisprudenza

La circolare affronta il problema della deroga ai principi del Codice da una doppia prospettiva, da un lato affermando che nell’art. 36 bis TUE non vi è una effettiva deroga ai principi che sovrintendono la valutazione postuma di compatibilità degli interventi, che si ridurrebbero alla sola natura vincolante del parere della soprintendenza, dall’altro conferendo valore unicamente programmatico e comunque non preclusivo alla previsione dell’art. 183 comma 6 del Codice BCP.

La prima prospettiva non appare convincente.

L’articolo 36 bis, infatti, pur prevedendo la vincolatività del parere della soprintendenza, incide sulla regola che ammette la valutazione postuma della compatibilità paesaggistica, pur nell’ambito ristretto al suo campo specifico di applicazione, in due modi: primo, ammettendo la possibilità che possa essere valutato l’intervento che determini ulteriori superfici utili o volumi e quindi l’ampliamento; secondo, introducendo il silenzio assenso in caso di mancato rispetto del termine per la resa del parere sia da parte dell’amministrazione deputata alla gestione del vincolo, sia da parte della soprintendenza.

Non si tratta di aspetti marginali e, considerata la natura della materia, che costituisce di base una deroga al divieto di realizzare opere edilizie in area o su immobili vincolati senza l’autorizzazione paesaggistica – il che rende la norma dell’art. 36 bis TUE, in pratica una “deroga di deroga” – è difficile sostenere che tali aspetti non costituiscano deroghe a principi del Codice.

In realtà, davvero decisivo è il secondo argomento, quello secondo cui la disposizione dell’art. 183, comma 6, non ha forza preclusiva rispetto ad una norma legislativa di pari rango successiva che disponga in senso opposto e che di fatto, così facendo, ne violi il precetto.

La problematica si ricollega a quella ampiamente discussa della previsione, da parte di certe norme (che vengono definite metanorme), di limiti a certi tipi di abrogazione o modifica da parte di norme dello stesso livello gerarchico di quelle abrogande.

In quest’ambito si è presentato il caso, storicamente, con l’art. 1 co. 2 della L. 4/1929 (oggi abrogato in modo espresso) “Norme generali per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie”. Tale disposizione prevedeva il principio cosiddetto della “fissità”, secondo cui, testualmente “le disposizioni della presente legge, e in quanto questa non provveda, quelle del libro primo del codice penale  (il riferimento è al codice Zanardelli del 1889 allora in vigore NdR), non possono essere abrogate o modificate da leggi posteriori concernenti i singoli tributi, se non per dichiarazione espressa del legislatore con specifico riferimento alle singole disposizioni abrogate o modificate”.

L’efficacia di tale metanorma era ritenuta sostanzialmente inesistente dalla dottrina, sulla base della considerazione che il legislatore passato non ha la competenza di vincolare la potestà normativa del legislatore futuro di pari grado, effetto raggiungibile solo quando la metanorma (e quindi il legislatore che la produce) abbia valore sovraordinato, il che accade, banalmente quando la metanorma abbia rango di legge costituzionale e la norma abrogatrice o modificatrice abbia invece rango di legge ordinaria (per una ricostruzione sintetica e chiara si legga Mario Trapani, Abrogatio, Torino, 2019, p. 35 e ss.).

Calando questa linea argomentativa sulla norma in commento si perviene allo stesso risultato a cui perviene la circolare, pertanto il disposto dell’art. 183 comma 6 del Codice assume effettivamente valore  programmatico, con portata vincolante nulla nei confronti del legislatore futuro.

La giurisprudenza, ad oggi, pare dare il principio per assodato, tant’è che la recente sentenza CdS n. 2269/2025, prendendo in considerazione la portata dell’art. 36 bis T.U.E., si limita ad affermare incisivamente che “il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n.380/2001, introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera h), del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, imponendo all’autorità preposta alla tutela del vincolo, anche in caso di creazione abusiva di superfici utili, di esprimere il proprio parere vincolante”, dando per scontato che la norma sia assolutamente operativa (per un commento alla sentenza si veda questo link).

Conclusione

La modalità tecnica con cui il legislatore ha introdotto la procedura speciale di compatibilità paesaggistica postuma per le sanatorie ex art. 36 bis del TUE è criticabilissima nella forma, considerata la volontà espressa dal legislatore del 2004 di mantenere la disciplina in materia paesaggistica racchiusa all’interno del Codice BCP, volontà giustificata dalla necessità di por fine alla frammentazione della materia che aveva caratterizzato gli ottant’anni precedenti.

All’atto pratico, tuttavia, la scelta di introdurre la disciplina all’interno del TUE anziché nel Codice, secondo il Ministero non ha incidenza sulla sua validità ed efficacia, che rimangono intatte. Tale linea interpretativa risulta, peraltro, allineata con la dottrina e le logiche della coesistenza e successione delle norme nell’ordinamento, né, allo stato, la giurisprudenza si è espressa in modo difforme.

Non hanno dunque ragion d’essere le rimostranze mosse rispetto l’applicazione della norma, che la circolare, per quanto di competenza, trancia di netto, rivolgendo alle soprintendenze la raccomandazione di dare speditamente seguito alle richieste di parere essendo assolutamente da evitare il cristallizzarsi del silenzio assenso – garanzia per il privato, ma fallimento dell’amministrazione – di fronte alla tutela dei beni paesaggistici.  

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Urbanistica ed edilizia

Distinguerle ora conta

Il nuovo articolo 36 bis del Testo Unico dell’edilizia, introdotto dal Decreto Legge Salva Casa (DL 69/2024), voluto e promosso dal ministero delle infrastrutture e dei trasporti, nell’ancorare la disciplina della sanatoria minore alla doppia conformità asincrona, per la prima volta richiede di operare una distinzione tra la disciplina urbanistica e la disciplina edilizia (o meglio, per la precisione “i requisiti previsti dalla normativa edilizia”), da sempre considerate come un tutt’uno.

Indice

Questa volta l’hanno fatta grossa

L’hanno fatta grossa perché la distinzione è problematica e interviene in un panorama in cui, non essendovene la necessità, non si è (ancora) formata una dottrina consolidata e distinta per le due materie.

Di più: l’innovazione va in controtendenza rispetto all’indirizzo, risalente alla scellerata riforma del titolo V della Costituzione del 2001, che vede le due materie sciogliersi nel container giuridico del “governo del territorio”.

Paradossalmente abbiamo letteratura e giurisprudenza che ci forniscono indicazioni su come distinguere l’urbanistica-edilizia all’interno del contenitore “governo del territorio”, mentre per la distinzione tra urbanistica ed edilizia brancoliamo nel buio.

La legge non ci aiuta

Giovanni Astengo nel suo saggio sotto il lemma corrispondente dell’Enciclopedia Treccani ed. 1966 definiva l’urbanistica come “la scienza che studia i fenomeni urbani in tutti i loro aspetti avendo come proprio fine la pianificazione del loro sviluppo storico, sia attraverso l’interpretazione, il riordinamento, il risanamento, l’adattamento di aggregati urbani già esistenti e la disciplina della loro crescita, sia attraverso l’eventuale progettazione di nuovi aggregati, sia infine attraverso la riforma e l’organizzazione ex novo dei sistemi di raccordo degli aggregati con l’ambiente naturale”.

Sempre sulla Treccani, questa volta nel 1978, Mandolesi, Carrara e Zama definivano l’edilizia in ultima analisi “l’attività e le opere dell’uomo per rendere il territorio agibile a fini insediativi”.

Una è una scienza, l’altra una tecnica.

Distinzione concettualmente cristallina.

Se però ci addentriamo nell’ambito normativo, questa nettezza svanisce.

La prima definizione spendibile di urbanistica la troviamo nella Legge 1150/1942 (legge urbanistica fondamentale), che, all’articolo 4, affermando che “la disciplina urbanistica si attua a mezzo dei piani regolatori territoriali, dei piani regolatori comunali e delle norme sull’attività costruttiva edilizia, sancite dalla presente legge o prescritte a mezzo di regolamenti” include bellamente l’edilizia all’interno dell’urbanistica.

Eravamo negli anni 1940 e la legge “fondamentale” con questa soluzione risolveva il problema, infatti da quel momento le due materie sono sempre andate in coppia.

Ma noi viviamo negli anni 2020 e la nostra normativa propone soluzioni che, invece di risolverli, i problemi li creano.

Rispetto alla definizione delle differenze tra le due discipline possiamo cercare qualche indizio nel Testo Unico dell’Edilizia.

L’articolo 6, comma 1, sull’attività edilizia libera, nell’affermare che si possono realizzare senza titolo alcune serie di interventi fa salve “le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali” e impone il  “rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica, di tutela dal rischio idrogeologico”, nonché delle “disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio”, distinguendo così, apparentemente, tre categorie: la materia urbanistica propriamente detta, costituita dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici e quindi dagli atti in cui si estrinseca il potere di piano, la materia paesaggistico-culturale, di carattere principalmente vincolistico e racchiusa nel relativo codice e la materia edilizia, che spunterebbe fuori per esclusione, comprendendo la disciplina dell’attività edilizia e le varie normativa di settore nominate che su di essa hanno incidenza.

Peccato che immediatamente dopo, all’articolo 6 bis primo comma, nel disciplinare l’attività edilizia sottoposta a CILA, si rimescolino le carte con la seguente espressione: “gli interventi non riconducibili all’elenco di cui agli articoli 6, 10 e 22, sono realizzabili previa comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori da parte dell’interessato all’amministrazione competente, fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica, di tutela dal rischio idrogeologico, nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio”.

Sorvolando sulle scelte legislative (anche se qui, mi sia permesso dire, pare che il legislatore a crear confusione la faccia proprio apposta) prendiamo per buona, come punto di partenza la distinzione di cui dicevamo: urbanistica = potere di piano, edilizia = disciplina dell’attività edilizia. Scienza e tecnica, come dicevamo all’inizio.

La Consulta

Nel 1958, ben prima della scellerata riforma del Titolo V del 2001, sul tema si è espressa la Corte Costituzionale  con la sentenza n. 50 (consideriamo che, seppur costituita formalmente nel 1948 ha iniziato a funzionare nel 1952, quindi si tratta di una delle primissime pronunce).

Secondo la Consulta del 1958 “l’urbanistica è quel complesso di norme che regola “l’assetto e l’incremento edilizio dei centri abitati e lo sviluppo urbanistico in genere” (legge 17 agosto 1942, n. 1150, art. 1), e che, snodandosi attraverso i piani territoriali di coordinamento (art. 5 e segg.), i piani regolatori generali (art. 7 e segg.), i piani regolatori particolareggiati (art. 13 e segg.) giunge, come a punto terminale, a disciplinare l’attività edilizia vera e propria (art. 31 e segg.), dettando anche le direttive alle quali si deve ispirare, nel campo della edilizia, la potestà regolamentare dei comuni (art. 33)”

“Sicché”, prosegue la Consulta “l’edilizia, nel suo significato tradizionale di disciplina della costruzione e manutenzione degli edifici, al fine di tutelare l’incolumità, l’igiene e la sanità pubblica, la viabilità e il decoro cittadino (cfr. soprattutto R. D. 22 novembre 1937, n. 2015, convertito con modifiche in legge 25 aprile 1938, n. 710, e modificato dalla legge 25 agosto 1940, n. 1393), s’inserisce in massima parte nella materia dell’urbanistica e con questa, comunque, è strettamente legata”.

In buona sostanza l’edilizia è la disciplina della costruzione degli edifici, che si interseca con l’urbanistica,  in cui è ricompresa “in massima parte”, salvo il problema di determinare (e qui la Corte Costituzionale non aiuta) in cosa consista quella “parte” che dobbiamo considerare fuori dall’intersezione.

Il Consiglio di Stato

Dal 1958, nella pratica giuridica, i termini hanno subito un arricchimento semantico, dovuto al mutare della società ed al crescere della sua complessità.

Questo processo di arricchimento semantico ha interessato principalmente il lemma “urbanistica”.

Venendo a tempi più recenti, infatti, con la riforma del 2001 il termine “urbanistica” originariamente presente nell’art. 117 Cost. è stato sostituito con l’espressione “governo del territorio”.

Questa sostituzione terminologica è stata considerata rilevante dalla giurisprudenza, in quanto volta a sottolineare in modo esplicito il processo di arricchimento semantico che ha interessato il termine “urbanistica”, che l’espressione più omnicomprensiva di “governo del territorio” era più adatta ad esprimere.

Per esprimerci con le parole del Consiglio di Stato (Sent. n. 2710/2012) “il potere di pianificazione urbanistica del territorio – la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni, ex art. 117, comma terzo, Cost. ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune – non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse.

Al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati.

Proprio per tali ragioni, lo stesso legislatore costituzionale, nel novellare l’art. 117 della Costituzione per il tramite della legge cost. n. 3/2001, ha sostituito – al fine di individuare le materie rientranti nella potestà legislativa concorrente Stato – Regioni – il termine “urbanistica”, con la più onnicomprensiva espressione di “governo del territorio”, certamente più aderente, contenutisticamente, alle finalità di pianificazione che oggi devono ricomprendersi nel citato termine di “urbanistica”.

D’altra parte, già il legislatore ordinario (sia pure ai fini della attribuzione di giurisdizione sulle relative controversie), con l’art. 34, comma 2, d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80, aveva affermato che “la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio”.

Tali finalità, per così dire “più complessive” dell’urbanistica, e degli strumenti che ne comportano attuazione, sono peraltro desumibili fin dalla legge 17 agosto 1942 n. 1150, laddove essa individua il contenuto della “disciplina urbanistica e dei suoi scopi” (art. 1), non solo nell'”assetto ed incremento edilizio” dell’abitato, ma anche nello “sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica”.

In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo.

Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli – non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi -, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico – sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza, svolta – per autorappresentazione ed autodeterminazione – dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio.

In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti.

Ne consegue che, diversamente opinando, e cioè nel senso di ritenere il potere di pianificazione urbanistica limitato alla sola prima ipotesi, si priverebbe la pubblica amministrazione di un essenziale strumento di realizzazione di valori costituzionali, quali sono almeno quelli espressi dagli articoli 9, comma secondo, 32, 42, 44, 47, comma secondo, Cost.”

L’urbanistica deve essere dunque giuridicamente intesa come la materia che disciplina a tuttotondo lo sviluppo del territorio e che si esplica con la pianificazione.

Rispetto ai rapporti con l’edilizia però il problema viene solo spostato, in quanto, come afferma il TAR Veneto (Sent. 881/2006) “l’urbanistica in quanto tale, dovendo regolamentare l’intero assetto del territorio, interferisce necessariamente con tutte le altre discipline che fanno riferimento al territorio medesimo, non solo quindi l’edilizia in senso stretto, ma anche l’industria, il commercio, l’agricoltura, la viabilità, la tutela ambientale e via discorrendo. L’urbanistica invero, come disciplina regolatrice di molteplici interessi, costituisce per così dire una materia traversale, analoga, mutatis mutandis, alle finanze. Risulta quindi un’ovvietà l’affermazione che l’edilizia sia intrecciata con l’urbanistica”.

Governo del territorio

L’aver intrapreso il cammino di sovrapporre l’urbanistica con il governo del territorio non è stata una scelta calzante, col senno di poi: dovendo oggi segnare una linea di confine tra urbanistica ed edilizia sarebbe sicuramente stato più comodo mantenere con il concetto di “governo del territorio” un rapporto di contenitore – contenuto, in cui le due materie avrebbero potuto coesistere comodamente.

Ponendoci dall’altro punto di vista, se questo è stato il percorso della giurisprudenza, forse sarebbe stato opportuno, per il legislatore del 2024, prenderne atto e creare un set  definitorio adeguato per la conformazione della doppia conformità asincrona, cosa che invece si è ben guardato dal fare.

Dall’evoluzione del termine “urbanistica” e dai principi enumerati dal Consiglio di Stato possiamo tuttavia estrapolare alcune direttrici, utili nell’ottica di voler tracciare una linea di confine tra le due materie.

L’urbanistica, secondo la concezione attuale, da quanto emerge dalla giurisprudenza corrente, mira a realizzare scopi di preminente interesse pubblico, nell’ambito dei quali la regolamentazione delle prerogative e dei vincoli all’edificazione insistenti sui singoli lotti sono puramente strumentali al perseguimento di tale interesse. In altre parole, l’urbanistica non mira a disciplinare la costruzione singola, eseguita su un lotto, ma ad indirizzare tramite destinazioni e standard lo sviluppo del territorio nel suo complesso.

Per esclusione quindi tutto quello che riguarda il costruire, ma non attiene il generale, ma il particolare del singolo edificio, rientra nei parametri edilizi, e quindi nella materia edilizia, esorbitando la materia urbanistica.

Potremmo dire che l’edilizia è volta a disciplinare gli elementi di carattere individuale del fenomeno costruttivo e l’urbanistica i profili collettivi connessi.

La distinzione potrebbe tenere, ma forse è un po’ troppo astratta.

Per ritornare sul concreto forse dobbiamo tornare alla normativa.

NTA e Regolamento Edilizio

Significativo, a mio parere, per segnare la distinzione che ci interessa, è il rapporto tra norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale e regolamento edilizio.

L’articolo 7 della L. 1150/1942, nel delineare il contenuto del piano generale prevede che “il piano regolatore generale deve considerare la totalità del territorio comunale. Esso deve indicare essenzialmente:

1) la rete delle principali vie di comunicazione stradali, ferroviarie e navigabili e dei relativi impianti;

2) la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all’espansione dell’aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona;

3) le aree destinate a formare spazi di uso pubblico o sottoposte a speciali servitù;

4) le aree da riservare ad edifici pubblici o di uso pubblico nonché ad opere ed impianti di interesse collettivo o sociale;

5) i vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico;

6) le norme per l’attuazione del piano.”

L’articolo 33 della medesima legge, nella formulazione originaria, prima dell’abrogazione con l’entrata in vigore del Testo Unico, così disponeva:

“I Comuni debbono con regolamento edilizio provvedere, in armonia, con le disposizioni contenute nella presente legge e nel testo unico delle leggi sanitarie approvato con R. decreto 27 luglio 1934-XII, n. 1265, a dettare norme precipuamente sulle seguenti materie, tenendo, se ne sia il caso, distinte quelle riguardanti nucleo edilizio esistente da quelle riguardanti la zona di ampliamento e il restante territorio comunale:

1) la formazione, le attribuzioni e il funzionamento della Commissione edilizia comunale;

2) la presentazione delle domande di licenza di costruzione o trasformazione di fabbricati e la richiesta obbligatoria dei punti fissi di linea e di livello per le nuove costruzioni;

3) la compilazione dei progetti di opere edilizie e la direzione dei lavori di costruzione in armonia con le leggi in vigore;

4) l’altezza minima e quella massima dei fabbricati secondo le zone;

5) gli eventuali distacchi dai fabbricati vicini e dal filo stradale;

6) l’ampiezza e la formazione dei cortili e degli spazi interni;

7) le sporgenze sulle vie e piazze pubbliche;

8) l’aspetto dei fabbricati e il decorso dei servizi ed impianti che interessano l’estetica dell’edilizia urbana (tabelle stradali, mostre e affissi pubblicitari, impianti igienici di uso pubblico, ecc.);

9) le norme igieniche di particolare interesse edilizio;

10) le particolari prescrizioni costruttive da osservare in determinati quartieri cittadini o lungo determinate vie o piazze;

11) la recinzione o la manutenzione di aree scoperte, di parchi e giardini privati e di zone private interposte tra fabbricati e strade e piazze pubbliche e da queste visibili;

12) l’apposizione e la conservazione dei numeri civici;

13) le cautele da osservare a garanzia della pubblica incolumità per l’esecuzione delle opere edilizie, per l’occupazione del suolo pubblico, per i lavori nel pubblico sottosuolo, per le ribalte che si aprono nei luoghi di pubblico passaggio, ecc.;

14) la vigilanza sull’esecuzione dei lavori per assicurare l’osservanza delle disposizioni delle leggi e dei regolamenti.

Nei Comuni provvisti del piano regolatore il regolamento edilizio deve altresì disciplinare:

la lottizzazione delle aree fabbricabili e le caratteristiche dei vari tipi di costruzione previsti dal piano regolatore.

l’osservanza di determinati caratteri architettonici e la formazione di complessi edilizi di carattere unitario, nei casi in cui ciò sia necessario per dare conveniente attuazione al piano regolatore;

la costruzione e la manutenzione di strade private non previste nel piano regolatore.”

La norma originaria, come si vede, non agevolava chi volesse delineare una chiara distinzione tra le due materie, mescolando profili di carattere chiaramente pianificatorio, come la materia delle distanze, o la lottizzazione delle aree fabbricabili, ad altri più propriamente costruttivi. Deve poi considerarsi che l’art. 34 prevedeva l’obbligo, per i comuni sprovvisti di piano regolatore, di includere nel regolamento edilizio un programma di fabbricazione, strumento di carattere chiaramente pianificatorio e che la legge Ponte parificherà, negli effetti, al PRG.

Se la norma originaria sul regolamento edilizio non favoriva la distinzione che qui cerchiamo di tracciare, le cose sono migliorate, a mio parere, con il Testo Unico dell’Edilizia (DPR 380/2001), in cui la norma è stata riformulata fino ad assumere oggi la seguente conformazione:

“Articolo 4 – Regolamenti edilizi comunali”

1. Il regolamento che i comuni adottano ai sensi dell’articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi.

1-sexies. Il Governo, le regioni e le autonomie locali, in attuazione del principio di leale collaborazione, concludono in sede di Conferenza unificata accordi ai sensi dell’articolo 9 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, o intese ai sensi dell’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per l’adozione di uno schema di regolamento edilizio-tipo, al fine di semplificare e uniformare le norme e gli adempimenti. Ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, tali accordi costituiscono livello essenziale delle prestazioni, concernenti la tutela della concorrenza e i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Il regolamento edilizio-tipo, che indica i requisiti prestazionali degli edifici, con particolare riguardo alla sicurezza e al risparmio energetico, è adottato dai comuni nei termini fissati dai suddetti accordi, comunque entro i termini previsti dall’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

2. Nel caso in cui il comune intenda istituire la commissione edilizia, il regolamento indica gli interventi sottoposti al preventivo parere di tale organo consultivo.”

Dunque, il regolamento edilizio, secondo il Testo Unico, disciplina le modalità costruttive dei singoli immobili, con particolare riguardo a profili tecnici ed estetici, igienici e sanitari, di sicurezza e di vivibilità.

Lo schema di regolamento edilizio tipo ha poi operato la specificazione analitica di queste macrocategorie di disciplina.

Provando a combinare la norma “storica” dell’art. 7 della legge fondamentale con il sopra riportato art. 4 TUE (e annesso regolamento edilizio tipo), possiamo tracciare una linea abbastanza netta tra il contenuto delle Norme Tecniche di Attuazione del piano e il Regolamento edilizio.

Nello specifico, le prime, le NTA, devono disciplinare i profili relativi al contenuto del piano (descritto dallo stesso art. 7) e quindi la zonizzazione, gli standard e le dotazioni, gli indici, i vincoli e le norme di tutela dei servizi e dello spazio collettivo.

Al regolamento edilizio invece spetta la disciplina delle modalità costruttive e delle caratteristiche dei singoli immobili.

Se consideriamo queste norme, possiamo dire, con ragionevole approssimazione, che quello che la legge prevede dovrebbe essere contenuto nelle NTA corrisponde alle norme di urbanistica, mentre quello che la legge prevede dovrebbe essere contenuto nel regolamento edilizio corrisponde alla normativa edilizia.

Urbanistica e Edilizia

Se riportiamo la distinzione sul piano concettuale ritroviamo la nostra distinzione iniziale, tra scienza e tecnica.

Rispetto all’interesse pubblico connesso al governo del territorio, l’urbanistica detta le direttrici di sviluppo e sovrintende la tutela del bene collettivo e sovraindividuale costituito dallo spazio edificato e non edificato, mentre l’edilizia realizza interessi di tutela dei singoli, anche collettivamente intesi, rispetto al singolo organismo edilizio.

Rispetto al diritto del singolo proprietario, la norma urbanistica determina il se e cosa si può realizzare in un determinato lotto, la disciplina edilizia disciplina il come lo si possa fare.

Quindi, secondo questa linea interpretativa, tutte le norme che attengono la pianificazione dello spazio urbano ed extraurbano, la dislocazione degli insediamenti, delle funzioni, dei servizi e delle reti sono norme di urbanistica, mentre quelle che attengono le caratteristiche, le performance e i requisiti del singolo organismo edilizio, anche rispetto all’interazione che con esso hanno gli individui sono norme di edilizia.

Sostanza e forma

Seguendo questa linea di pensiero, non si deve tuttavia cadere nell’errore di considerare aprioristicamente tutto quello che è contenuto nei regolamenti edilizi o nella regolamentazione di settore ad essi complementare come norme di edilizia e tutto quello che è contenuto nelle NTA o negli strumenti corrispondenti nelle varie legislazioni regionali, norme di urbanistica, e questo per il semplice fatto che, vuoi per effetto del regionalismo, vuoi per i particolarismi locali, vuoi per il variabile  livello qualitativo dei normatori, vuoi perché fino ad oggi la distinzione tra urbanistica ed edilizia, pur interessante in ambito speculativo, non aveva alcun effetto pratico, vi sono continue contaminazioni delle norme di un tipo all’interno dei testi che dovrebbero contenere quelle dell’altro.

Essendo diventata rilevante la ripartizione, la tecnica legislativa, anche dietro la spinta dell’elaborazione giurisprudenziale che inevitabilmente segnerà la casistica, diventerà progressivamente più rigorosa.

Nel frattempo, saremo costretti a valutare caso per caso la singola norma e classificarla all’interno dell’uno o dell’altro genere secondo il suo contenuto sostanziale, a prescindere dal corpo normativo all’interno del quale sono contenute.

Per i casi dubbi, non resterà che affidarsi al giudice e incrociare le dita.

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La natura dell’”oblazione” nelle sanatorie edilizie

Ma è davvero un’oblazione o è qualcos’altro?

Negli articoli 36 e 36 bis del Testo Unico dell’Edilizia, per la sanatoria di opere realizzate senza titolo o in difformità dal titolo, è previsto il pagamento di una somma, espressamente qualificata “a titolo di oblazione”, variamente commisurata al doppio dell’aumento di valore dell’immobile a seguito dell’abuso (entro limiti) o al doppio del contributo di costruzione, salvo varianti regionali.

Ora, nonostante il testo unico qualifichi questa somma come oblazione, ci sono importanti differenze – strutturali – tra questa oblazione e quella prevista dall’art. 162 e 162 bis del codice penale, tant’è che ogni volta mi sforzo di spiegare che si tratta in realtà, quantomeno, di una “oblazione spuria”, in quanto l’effetto estintivo del reato non si ha con il solo pagamento della somma stabilita – come prevede invece l’oblazione pura, l’archetipo disegnato dai citati articoli del codice penale – ma con l’ottenimento del permesso in sanatoria – un atto amministrativo –  la cui efficacia è condizionata al pagamento della somma di danaro nella misura prevista.

Non digerendo bene il fatto che a volte (…) il legislatore nell’utilizzare la terminologia giuridica si prenda, come dire, qualche libertà, qualcuno a volte mi chiede se si tratta di una mia polemica oppure se questa opinione sia in qualche modo accreditata.

La risposta è che, ovviamente, non si tratta di mera polemica.

In questi termini – e con rigore maggiore del mio – si sono espresse infatti la Corte Costituzionale e la Corte di Cassazione in diverse pronunce, tra le quali significative sono C. Cost. n. 370/1988, Cass. Pen. n. 26123/2005 e, da ultimo, C. Cost. n. 2/2019, pronuncia quest’ultima in cui si fa una sintesi aggiornata e completa della questione (trovate i link alla fine dell’articolo).

Ma partiamo dall’inizio.

Sommario

L’oblazione pura

Oblazione spuria?

La vera causa estintiva del reato edilizio nell’ambito della sanatoria

L’oblazione nel condono edilizio

In conclusione

L’oblazione pura

L’oblazione, nella sua forma classica (che qui voglio chiamare pura) è definita dagli artt. 162 e 162 bis del Codice penale.

Si tratta di due specie dello stesso genere, che è d’uso distinguere in oblazione obbligatoria (quella prevista dall’art. 162) e discrezionale o facoltativa (quella prevista dall’art. 162 bis).

Riporto di seguito le norme.

Art. 162 – Oblazione nelle contravvenzioni

1. Nelle contravvenzioni, per le quali la legge stabilisce la sola pena dell’ammenda, il contravventore è ammesso a pagare, prima dell’apertura del dibattimento, ovvero prima del decreto di condanna, una somma corrispondente alla terza parte del massimo della pena stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.

2. Il pagamento estingue il reato.

Art. 162 bis – Oblazione nelle contravvenzioni punite con pene alternative

1. Nelle contravvenzioni per le quali la legge stabilisce la pena alternativa dell’arresto o dell’ammenda, il contravventore può essere ammesso a pagare, prima dell’apertura del dibattimento, ovvero prima del decreto di condanna, una somma corrispondente alla metà del massimo della ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento.

2. Con la domanda di oblazione il contravventore deve depositare la somma corrispondente alla metà del massimo della ammenda.

3. L’oblazione non è ammessa quando ricorrono i casi previsti dal terzo capoverso dell’articolo 99, dall’articolo 104 o dall’articolo 105, né quando permangono conseguenze dannose o pericolose del reato eliminabili da parte del contravventore.

4. In ogni altro caso il giudice può respingere con ordinanza la domanda di oblazione, avuto riguardo alla gravità del fatto.

5. La domanda può essere riproposta sino all’inizio della discussione finale del dibattimento di primo grado.

6. Il pagamento delle somme indicate nella prima parte del presente articolo estingue il reato.

Le due forme di oblazione appena viste si distinguono per il fatto che nella prima, valevole solo per le contravvenzioni punite con la pena dell’ammenda, quando il contravventore paga la somma stabilita il giudice è tenuto a dichiarare l’avvenuta estinzione del reato (la causa estintiva opera quindi di diritto, ipso facto), mentre nella seconda vi è una valutazione del giudice riguardo l’ammissibilità del contravventore a beneficiare della forma estintiva, secondo il caso.

A parte queste differenze, le due specie di oblazione rispondono allo schema comune secondo cui l’evento che determina l’estinzione del reato è il pagamento soltanto.

In altre parole, la contravvenzione si estingue nel momento in cui avviene il pagamento.

Oblazione spuria?

Le norme sulla “oblazione” in materia di sanatoria sono state introdotte dalla L. 47/1985, in particolare, per quel che concerne l’accertamento di conformità, dagli artt. 13 e 22, che si riportano di seguito:

Art. 13 Accertamento di conformità

1. Fino alla scadenza del termine di cui all’articolo 7, terzo comma, per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con variazioni essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’articolo 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’articolo 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’articolo 10 e comunque fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso può ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda.

2. Sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta.

3. Il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di concessione in misura doppia, ovvero, nei soli casi di gratuità della concessione a norma di legge, in misura pari a quella prevista dagli articoli 3, 5, 6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10.

4. Per i casi di parziale difformità l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dalla concessione.

5. L’autorizzazione in sanatoria è subordinata al pagamento di una somma determinata dal sindaco nella misura da lire cinquecentomila a lire due milioni.

Art. 22 Norme relative all’azione penale

1. L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui al presente capo.

2. Nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego della concessione in sanatoria di cui all’articolo 13, l’udienza viene fissata d’ufficio dal presidente del tribunale amministrativo regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla presentazione del ricorso.

3. Il rilascio in sanatoria delle concessioni estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti.

Le disposizioni di questi due articoli sono state poi traslate all’interno del Testo Unico dell’Edilizia (DPR 380/2001) e sono oggi riprodotte, dopo alcune modifiche introdotte negli anni, dagli artt. 36, 36 bis e 45, che hanno, attualmente, la seguente fisionomia:

Art. 36 Accertamento di conformità nelle ipotesi di assenza di titolo o totale difformità (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 13)

1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in totale difformità nelle ipotesi di cui all’articolo 31 ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 23, comma 01, o in totale difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.

2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16.

3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.

Art. 36-bis Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali

1. In caso di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 34 ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 37, fino alla scadenza dei termini di cui all’articolo 34, comma 1 e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso  o l’attuale proprietario dell’immobile  possono ottenere il permesso di costruire e presentare la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda, nonché ai requisiti prescritti dalla disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione.  Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle variazioni essenziali di cui all’articolo 32 .

2. Il permesso presentato ai sensi del comma 1 può essere rilasciato dallo sportello unico per l’edilizia di cui all’articolo 5, comma 4-bis, subordinatamente alla preventiva attuazione, entro il termine assegnato dallo sportello unico, degli interventi di cui al secondo periodo  del presente comma . In sede di esame delle richieste di permesso in sanatoria lo sportello unico può condizionare il rilascio del provvedimento alla realizzazione, da parte del richiedente, degli interventi edilizi, anche strutturali, necessari per assicurare l’osservanza della normativa tecnica di settore relativa ai requisiti di sicurezza  …  e alla rimozione delle opere che non possono essere sanate ai sensi del presente articolo. Per le segnalazioni certificate di inizio attività presentate ai sensi del comma 1, lo sportello unico individua tra gli interventi di cui al secondo periodo  del presente comma  le misure da prescrivere ai sensi dell’articolo 19, comma 3, secondo, terzo e quarto periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che costituiscono condizioni per la formazione del titolo.

3. La richiesta del permesso di costruire o la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria sono accompagnate dalla dichiarazione del professionista abilitato che  attesta  le necessarie conformità. Per la conformità edilizia, la dichiarazione è resa con riferimento alle norme tecniche vigenti al momento della realizzazione dell’intervento. L’epoca di realizzazione dell’intervento è provata mediante la documentazione di cui all’articolo 9-bis, comma 1-bis,  quarto e quinto  periodo. Nei casi in cui sia impossibile accertare l’epoca di realizzazione dell’intervento mediante la documentazione indicata nel terzo periodo  del presente comma , il tecnico incaricato attesta la data di realizzazione con propria dichiarazione e sotto  la propria responsabilità . In caso di dichiarazione falsa o mendace si applicano le sanzioni penali, comprese quelle previste dal capo VI del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

 3-bis. Per gli immobili ubicati nelle zone sismiche di cui all’articolo 83, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all’uopo indicate nei decreti di cui al medesimo articolo 83, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 34-bis, comma 3-bis

4. Qualora gli interventi di cui al comma 1 siano eseguiti in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede all’autorità preposta alla gestione del vincolo apposito parere vincolante in merito all’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento  , anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati . L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Se i pareri non sono resi entro i termini di cui al secondo periodo,  si intende formato il silenzio-assenso e  il dirigente o responsabile dell’ufficio provvede autonomamente.  Le disposizioni del presente comma si applicano anche nei casi in cui gli interventi di cui al comma 1 risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione .

5. Il rilascio del permesso e la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria sono subordinati al pagamento, a titolo di oblazione, di  un importo:  

a) pari al doppio del contributo di costruzione ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, determinato in misura pari a quella prevista dall’articolo 16, incrementato del 20 per cento in caso di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, nelle ipotesi di cui all’articolo 34, e in caso di variazioni essenziali ai sensi dell’articolo 32. Non si applica l’incremento del 20 per cento nei casi in cui l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda;

b) pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile valutato dai competenti uffici dell’Agenzia delle entrate, in una misura, determinata dal responsabile del procedimento, non inferiore a 1.032 euro e non superiore a 10.328 euro ove l’intervento sia eseguito in assenza della segnalazione certificata di inizio attività o in difformità da essa, nei casi di cui all’articolo 37, e in misura non inferiore a 516 euro e non superiore a 5.164 euro ove l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda .

 5-bis. Nelle ipotesi di cui al comma 4, qualora sia accertata la compatibilità paesaggistica, si applica altresì una sanzione determinata previa perizia di stima ed equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione; in caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui all’articolo 167, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42

6. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con provvedimento motivato entro quarantacinque giorni, decorsi i quali la richiesta si intende accolta. Alle segnalazioni di inizio attività presentate ai sensi  del comma 1 si applica  il termine di cui all’articolo 19, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nelle ipotesi di cui al comma 4, i termini di cui al primo e secondo periodo  del presente comma  sono sospesi fino alla definizione del procedimento di compatibilità paesaggistica. Decorsi i termini di cui al primo, secondo e terzo periodo, eventuali successive determinazioni del competente ufficio comunale sono inefficaci. Il termine è interrotto qualora l’ufficio rappresenti esigenze istruttorie, motivate e formulate in modo puntuale nei termini stessi, e ricomincia a decorrere dalla ricezione degli elementi istruttori.  Nei casi di cui al presente comma, l’amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica, su richiesta del privato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e dell’intervenuta formazione dei titoli abilitativi. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’istante può esercitare l’azione prevista dall’articolo 31 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 . In caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per la sanatoria, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica le sanzioni  previste  dal presente testo unico.

Art. 45 Norme relative all’azione penale (legge 28 febbraio 1985, n. 47, art. 22)

1. L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’articolo 36.

2. (abrogato)

3. Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti.

Come si vede, il combinato disposto degli artt. 13, co. 3 e 22, co. 3 della L. 47/1985, nella sostanza omologo alla combinazione data dagli artt. 36, co. 2, 36 bis, co. 5 e 45, co. 3 del Testo Unico, prevede che la sanatoria sia condizionata al pagamento dell’”oblazione” e che il rilascio del titolo in sanatoria estingua i reati.

Il pagamento della somma di danaro quindi opera, rispetto all’estinzione dei reati edilizi, non come un presupposto immediato, ma come il presupposto del presupposto, la condizione che deve realizzarsi affinché si realizzi il fatto che determina l’estinzione del reato.

Sulla base di questo assunto, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 370/1988, ha affermato che “la fattispecie prevista dal capo I della legge e che, ai sensi del terzo comma dell’art. 22, estingue i reati contravvenzionali urbanistici, deve, invece, necessariamente contenere, oltre alla richiesta ed oltre al procedimento in sanatoria (che non a caso è, nella rubrica dell’art. 13, definita “Accertamento in conformità”) ed oltre alla dimostrazione dell’avvenuto versamento dell’oblazione, anche l’effetto, già amministrativamente conseguito, del rilascio della concessione in sanatoria … insomma, l’effetto estintivo dei reati di cui al terzo comma dell’art. 22 si produce solo e soltanto allorché è già stata rilasciata la concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge in esame.”

Secondo la Corte Costituzionale del 1988 il punto fondamentale è che “l’esame della particolare natura della sanatoria ex mostra che l’intera fattispecie estintiva degli illeciti penali ha una particolare natura, risolvendosi essa in un accertamento dell’inesistenza del danno urbanistico, e cioè dell’inesistenza ex tunc dell’antigiuridicità sostanziale del fatto di reato… quel che viene in rilievo, nella causa estintiva di cui all’art. 22 della legge in esame, non è la posizione dei singoli ma la mancanza d’un disvalore oggettivo del fatto”.

L’accento non va posto quindi sulla posizione del singolo che provveda o meno al pagamento della somma di danaro, ma sulla mancanza del disvalore oggettivo del fatto, e quindi sul procedimento (amministrativo) studiato per acclararlo.

Proprio perché l’accertamento di conformità risponde a questa natura “la sospensione del processo penale e l’estinzione del reato, chiesta da uno dei corresponsabili, giova anche agli altri”.

La Corte di Cassazione, in sede penale, riprendendo i principi emersi dalla sentenza costituzionale del 1988, nella pronuncia n. 26123/2005 ha affermato quindi che “il meccanismo di estinzione ‘dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti’, fissato dagli artt. 36 e 45 in esame (nel frattempo era entrato in vigore il Testo Unico dell’Edilizia NdR), non si fonda su un effetto estintivo proprio connesso al pagamento di una somma a titolo di oblazione, bensì sul fatto diverso integrato dall’effettivo rilascio del permesso di costruire sanante previa verifica sostanziale della conformità delle opere abusive alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia nel momento della realizzazione sia in quello della richiesta”.

Su questa base, la Cassazione prosegue nella propria argomentazione concludendo che, nel 2° comma dell’art. 36 (allora l’unica norma vigente sulla sanatoria ordinaria) l’inciso “a titolo di oblazione” usato per qualificare il prescritto pagamento del contributo di costruzione in misura doppia, sarebbe stato utilizzato dal legislatore “in modo improprio” considerato che l’oblazione è un istituto che determina in via immediata e diretta l’effetto estintivo del reato, risultato che, nella sanatoria, è ottenuto con il rilascio del titolo, pur condizionato al pagamento della somma prescritta.

Il fatto che il pagamento previsto dall’art. 36 TUE non costituisca una vera e propria oblazione è comprovato anche dall’assunto, confermato dalla Consulta nella pronuncia del 1988, che esso può essere chiesto una sola volta, anche nel caso di più soggetti autori – che invece sarebbero tutti soggetti al pagamento dell’oblazione, ciascuno per estinguere il proprio reato, se davvero di oblazione si trattasse – e questo proprio perché si tratta “di un adempimento della procedura amministrativa che resta al di fuori dello schema penalistico. La correlazione al contributo di costruzione del computo delle somme da versare (in misura doppia a quella dovuta per il rilascio del permesso di costruire in via ordinaria) rende evidente, infatti, l’intento del legislatore di aggravare la misura di detto contributo con un importo che ha una duplice finalità di partecipazione agli oneri urbanistici e di riparazione pecuniaria sia pure parziale.”

La vera causa estintiva del reato edilizio nell’ambito della sanatoria

Riprendendo questo schema e ampliandolo, la Corte Costituzionale, nella pronuncia n. 2/2019 conclude il ragionamento, argomentando in questi termini: “rilevanti e numerose sono le differenze fra l’oblazione di cui all’art. 36 TUE e l’istituto previsto dal codice penale: l’art. 162 cod. pen., pur limitato alle sole contravvenzioni sanzionate con la pena dell’ammenda, non pone alcun limite al potere del contravventore di estinguere il reato attraverso il pagamento dell’oblazione, mentre il ricorso all’oblazione in materia edilizia e urbanistica è esperibile solo in presenza del requisito della “doppia conformità”; l’art. 162-bis cod. pen., d’altro canto, sancisce soglie per il pagamento differenti da quelle previste dall’art. 36 TUE, prevedendo «una somma corrispondente alla metà del massimo dell’ammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione commessa, oltre le spese del procedimento»; infine, ed è ciò che più rileva, il pagamento dell’oblazione nelle contravvenzioni viene richiesto a ciascun responsabile, mentre quello di cui all’art. 36 TUE può essere richiesto una solta volta, e l’effetto estintivo opera oggettivamente nei confronti di tutti gli autori del reato.

L’oblazione di cui all’art. 36 TUE appare pertanto meglio qualificabile come un adempimento del procedimento amministrativo, estraneo allo schema penalistico, che assolve ad una funzione in parte ripristinatoria (laddove consente all’amministrazione di ottenere ora per allora l’importo corrispondente agli oneri concessori) ed in parte sanzionatoria (laddove si compone anche di una somma ulteriore rispetto a quanto originariamente dovuto).”

L’effetto estintivo del reato edilizio è dunque determinato da un atto amministrativo incardinato sulla verifica della doppia conformità dell’intervento, che prevede, nel suo ambito, il pagamento di una somma di danaro, con valore in parte riparatorio e in parte sanzionatorio.

Si tratta quindi di una fattispecie complessa, non di una oblazione tout court e, se vogliamo essere rigorosi, anche la terminologia che io stesso uso, riferendomi all’istituto come una oblazione spuria, rispetto a quanto argomentato dalla Consulta non brilla per appropriatezza.

L’oblazione nel condono edilizio

Per finire, analizziamo la natura dell’oblazione nella normativa sul condono, dove, forse, parlare di “oblazione spuria” potrebbe essere ritenuto più appropriato.

È importante marcare la distinzione perché qui le logiche sono diametralmente opposte rispetto a quelle vigenti per la sanatoria ordinaria e sopra illustrate.

La L. 47/1985 prevedeva (o forse meglio prevede dato il numero di pratiche di condono ancora aperte sparse per i comuni italiani) un meccanismo di estinzione dei reati edilizi anche per la sanatoria straordinaria, volgarmente detta “condono”,  disegnato dalle disposizioni di cui agli artt. 34 e 38, che riportiamo subito di seguito.

Art. 34  Somma da corrispondere a titolo di oblazione

I soggetti di cui al primo e terzo comma dell’articolo 31 hanno titolo, fermo il disposto di cui all’articolo 37, a conseguire la concessione o l’autorizzazione in sanatoria delle opere abusive, previo versamento all’erario, a titolo di oblazione, di una somma determinata, con riferimento alla parte abusivamente realizzata, secondo le prescrizioni dell’allegata tabella, in relazione al tipo di abuso commesso e al tempo in cui l’opera abusiva è stata ultimata.

Salvo i casi di cui al quinto comma del presente articolo, la somma dovuta a titolo di oblazione di cui all’allegata tabella è moltiplicata per 1,2, per 2 o per 3, a seconda che le opere abusive abbiano una superficie complessiva superiore, rispettivamente, a 400, 800 o 1.200 metri quadrati.

Qualora l’opera abusiva sia stata eseguita od acquistata al solo scopo di essere destinata a prima abitazione del richiedente la sanatoria e questi vi risieda all’atto dell’entrata in vigore della presente legge, la somma dovuta a titolo di oblazione è ridotta di un terzo. Tale riduzione si applica anche ai casi in cui l’alloggio destinato a prima abitazione, ancorché ultimato ai sensi del secondo comma dell’articolo 31 della presente legge, non sia ancora abitabile. Sono escluse da tale agevolazione le abitazioni qualificate di lusso ai sensi del decreto ministeriale 2 agosto 1969, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 218 del 27 agosto 1969, nonché quelle classificate catastalmente nella categoria A/1. Tale agevolazione si applica per i primi 150 metri quadrati di superficie complessiva.

Qualora ricorrano le condizioni e non sussistano le esclusioni di cui al comma precedente, i soggetti che stipulino con il comune la convenzione o sottoscrivano l’atto unilaterale d’obbligo di cui agli articoli 7 e 8 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, sono tenuti alla corresponsione dell’oblazione nella misura del 50 per cento di quella determinata ai sensi del secondo comma del presente articolo.

Nei casi appresso indicati gli importi di cui all’allegata tabella sono ridotti del 50 per cento e l’oblazione è determinata come segue:

a) è ridotta di un terzo qualora le opere abusive riguardino costruzioni o impianti destinati all’attività industriale o artigianale con una superficie coperta complessiva inferiore a 3.000 metri quadrati; è invece moltiplicata per 1,5 qualora tale superficie sia superiore a 6.000 metri quadrati;

b) è ridotta di un terzo qualora le opere abusive riguardino costruzioni destinate ad attività di commercio con una superficie complessiva inferiore a 50 metri quadrati o con l’eventuale superficie minima prevista a norma di legge; è invece moltiplicata per 1,5 o per 2 qualora tale superficie sia superiore, rispettivamente, a 500 metri quadrati o a 1.500 metri quadrati;

c) è ridotta di un terzo qualora l’opera abusiva sia destinata ad attività sportiva, culturale o sanitaria, o ad opere religiose o a servizio di culto;

d) è ridotta di un terzo qualora l’opera abusiva sia destinata ad attività turistico-ricettiva o agri-turistica ed abbia una superficie utile complessiva non superiore a 500 metri quadrati; è invece moltiplicata per 1,5 qualora tale superficie sia superiore a 800 metri quadrati;

e) è ridotta del 50 per cento qualora l’opera abusiva sia realizzata nelle zone agricole in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze produttive dei coltivatori diretti o degli imprenditori agricoli a titolo principale.

Art. 38 Effetti della oblazione e della concessione in sanatoria

La presentazione entro il termine perentorio della domanda di cui all’articolo 31, accompagnata dalla attestazione, del versamento della somma di cui al primo comma dell’articolo 35, sospende il procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative.

L’oblazione interamente corrisposta estingue i reati di cui all’articolo 41 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modifiche, e all’articolo 17 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, come modificato dall’articolo 20 della presente legge, nonché quelli di cui all’articolo 221 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265.

Ove nei confronti del richiedente la sanatoria sia intervenuta sentenza definitiva di condanna per i reati previsti dal comma precedente, viene fatta annotazione della oblazione nel casellario giudiziale. In tale caso non si tiene conto della condanna ai fini dell’applicazione della recidiva e del beneficio della sospensione condizionale della pena.

Concessa la sanatoria, non si applicano le sanzioni amministrative, ivi comprese le pene pecuniarie e le sovrattasse previste per le violazioni delle disposizioni in materia di imposte sui redditi relativamente ai fabbricati abusivamente eseguiti, sempre che le somme dovute a titolo di oblazione siano state corrisposte per intero.

I soggetti indicati all’articolo 6 della presente legge, diversi dal proprietario, che intendano fruire dei benefici penali di cui al presente articolo ovvero di quelli di cui al successivo articolo 39, devono presentare al comune autonoma domanda di oblazione, con le modalità di cui all’articolo 35.

La somma dovuta viene determinata nella misura del 30 per cento rispetto a quella applicabile al proprietario ai sensi dell’articolo 34.

Si applicano le procedure previste dagli articoli 35 e 36.

Come si vede, la formulazione dell’art. 38 della L. 47/1985 è molto diversa da quella dell’art. 22: qui l’effetto estintivo dei reati edilizi (che vengono specificati e richiamati in modo preciso) è determinato effettivamente dal pagamento della somma di danaro, non rilevando, per tale profilo, che il permesso in sanatoria sia rilasciato o meno.

Gli effetti di questa diversa formulazione rispetto all’accertamento di conformità è rilevata anche da C. Cost. n. 370/1988, che la inquadra nei termini appena illustrati.

In questo caso, dunque, a buon diritto si può parlare di oblazione e tale oblazione si può qualificare come spuria, considerato che la norma che lo prevede non collega l’effetto estintivo dei reati  al pagamento di una somma di danaro tout court (il che la renderebbe una oblazione pura), ma il pagamento che interviene a seguito dell’avvio e nell’ambito di un procedimento amministrativo, un quid di anomalo rispetto all’archetipo classico.

In conclusione

In materia edilizia la terminologia utilizzata dal legislatore non sempre è tecnicamente appropriata e il caso dell’uso del termine “oblazione” nella sanatoria ordinaria è un po’ l’emblema di questo stato di cose. Purtroppo ai termini ci affezioniamo, sia noi professionisti, sia il legislatore che, ad ogni modifica o innovazione normativa, anziché correggere storture e imprecisioni, puntualmente ci ricasca, perpetuando l’uso di una terminologia che è un eufemismo qualificare come approssimativa.

Corte Costituzionale n. 370/1988

Cassazione Penale n. 26123/2005

Corte Costituzionale n. 2/2019

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