L’accertamento di conformità basato sulla qualificazione dell’opera in contrasto con il giudicato non ferma la demolizione
Il Consiglio di Stato chiarisce gli effetti dell’istanza ex art. 37 (oggi 36 bis) del TUE effetto della errata qualificazione delle opere sugli ordini di demolizione già esecutivi
La sentenza del Consiglio di Stato n. 4382/2025 affronta una questione di grande rilevanza pratica nel diritto edilizio: può un’istanza di accertamento di conformità presentata dopo un ordine di demolizione divenuto definitivo impedire l’esecuzione della demolizione stessa? La risposta è no quando l’istanza risulta incompatibile con il regime edilizio delle opere realizzate e il giudicato si è già formato sulla qualificazione dell’intervento.
Sommario
- Il Consiglio di Stato chiarisce gli effetti dell’istanza ex art. 37 (oggi 36 bis) del TUE effetto della errata qualificazione delle opere sugli ordini di demolizione già esecutivi
- Sommario
- La vicenda processuale
- I principi di diritto affermati
- L’autorità del giudicato
- L’incompatibilità dell’istanza con il regime edilizio
- Il silenzio dell’amministrazione come diniego
- La questione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione (fiscalizzazione)
- Le implicazioni pratiche
La vicenda processuale
Il caso trae origine da una determinazione di Roma Capitale del 2014 che ordinava la demolizione di opere abusive consistenti in una sopraelevazione realizzata senza titolo su un immobile situato in una zona residenziale (di pregio) nel quadrante Nord della capitale.
L’amministrazione aveva anche irrogato una sanzione pecuniaria di 15.000 euro per gli interventi abusivi ai sensi dell’art. 16, co. 5 L.R. Lazio n. 15/2008. Dopo un lungo iter giurisdizionale conclusosi con la conferma definitiva della legittimità dei provvedimenti sanzionatori (CdS 1184/2022), l’amministrazione procedeva alla contestazione, dopo sopralluogo, dell’inottemperanza all’ordine di riduzione in pristino emesso dall’ufficio, e conseguentemente a disporre, con apposita determinazione dirigenziale, la demolizione d’ufficio delle opere abusive.
Il proprietario dell’immobile, nell’impugnare la determinazione di demolizione d’ufficio, sosteneva che l’amministrazione non avesse adeguatamente valutato un’istanza di accertamento di conformità presentata nel luglio 2014, ai sensi dell’art. 37 del TUE, e che tale circostanza avrebbe dovuto impedire l’esecuzione della demolizione.
I principi di diritto affermati
Il Collegio di Palazzo Spada ha chiarito alcuni aspetti fondamentali relativi all’efficacia dell’istanza di accertamento di conformità nel rapporto con le procedure demolitorie.
L’autorità del giudicato
La sentenza sottolinea come l’autorità del giudicato, per principio noto e consolidato, copra “sia il dedotto sia il deducibile“. Nel caso specifico, il giudicato formatosi con la precedente sentenza n. 1184/2022 aveva definitivamente qualificato l’intervento come “nuova costruzione” soggetta a permesso di costruire, il che rendeva irrilevante qualsiasi successiva valutazione sulla natura dell’opera. Tale pronuncia aveva infatti stabilito che si trattava di “interventi pertinenziali che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale” previsti dalla lettera e.6 dell’art. 3, co. 1 D.P.R. 380/2001, configurazione che esclude l’utilizzo dell’istituto della DIA.
L’incompatibilità dell’istanza con il regime edilizio
Il Consiglio ha precisato che quando un intervento viene definitivamente qualificato come “nuova costruzione priva di permesso di costruire” risulta “astrattamente incompatibile” con l’applicazione dell’art. 37 del TUE, che disciplina invece gli interventi minori assentibili con SCIA. La conseguenza è che l’istanza di accertamento di conformità, essendo “radicalmente incompatibile con il regime edilizio abilitativo riferibile alle opere realizzate“, non genera “in capo all’amministrazione comunale nessun onere di riscontro della stessa con provvedimento espresso“.
Il silenzio dell’amministrazione come diniego
I giudici di Palazzo Spada ribadiscono in questa pronuncia il principio secondo cui il silenzio da parte del Comune su un’istanza di accertamento di conformità incompatibile con il regime edilizio delle opere “assume piena efficacia di provvedimento esplicito di rifiuto, concretizzando un vero e proprio provvedimento tacito di diniego“, richiamando in proposito la sentenza della Corte Costituzionale n. 42/2023, che ha confermato il valore di tacito diniego all’accertamento di conformità decorsi sessanta giorni dall’istanza senza pronuncia motivata del Comune e il proprio orientamento conforme di cui alle sentenze nn. 2704/2023, 3396/2022, 3417/2018 e 410/2017.
La questione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione (fiscalizzazione)
L’appellante lamentava inoltre che l’amministrazione non avesse valutato l’applicabilità della c.d. “fiscalizzazione dell’abuso”, ossia della sanzione pecuniaria sostitutiva prevista dall’art. 33, comma 2, del TUE in luogo della demolizione ove sia riscontrata l’impossibilità della riduzione in pristino senza pregiudizio per la parte legittima del fabbricato. Su questo aspetto, il Consiglio di Stato ha ribadito il proprio orientamento secondo cui “la valutazione circa la possibilità di dare corso all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire“.
La mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva, pertanto, non può costituire un vizio dell’ordine di demolizione, ma al più della successiva fase riguardante l’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento e della verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive.
Le implicazioni pratiche
Quando un ordine di demolizione diviene definitivo e si è formato, all’esito di un contenzioso, un giudicato sulla qualificazione dell’intervento edilizio, la presentazione di istanze di accertamento di conformità fondate su una presupposta diversa qualificazione giuridica di esso risulta sostanzialmente inutile e in tal caso l’amministrazione non ha alcun obbligo di pronunciarsi espressamente e il silenzio vale come diniego.
La qualificazione giuridica dell’intervento rimane dunque cristallizzata nella forma che le è stata conferita in sentenza, anche, è bene sottolineare ove tale qualificazione non fosse corretta.
Questo implica un restringimento del ventaglio valutativo in vista dell’eventuale presentazione di un’istanza di sanatoria, sia dal lato del tecnico di parte, che dovrà far riferimento all’inquadramento emergente dalla sentenza senza possibilità di rettifica, sia dal lato dell’ufficio comunale, che dovrà far applicazione, nell’edizione del potere, degli istituti risultanti dall’applicazione della qualificazione fornita a priori dal giudicato.
Rispetto alle istanze di sanatoria, non si potrà quindi, all’atto pratico e brutalmente, in caso di assenza di titolo, utilizzare l’istituto della sanatoria minore ex art. 36 bis T.U.E. (che ha recepito il contenuto del vecchio art. 37) qualora l’intervento censurato possa rientrare astrattamente, a nostro giudizio, nell’ambito delle opere da eseguirsi con SCIA se vi sia una sentenza passata in giudicato che lo qualifichi come intervento soggetto a permesso di costruire.
In quel caso, anche laddove la qualificazione derivante dal giudicato fosse opinabile (e qualche volta può accadere), saremo obbligati a seguirla e, tornando all’esempio, attuare le misure di cui all’art. 36 T.U.E. e valutare sulla base esclusivamente di esse i presupposti di sanabilità dell’opera ed accettare eventuali limitazioni alle opportunità di salvataggio che da esse derivino.
