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Silenzio assenso: si forma anche se mancano i presupposti di legittimità. Anche in materia paesaggistica

Il Consiglio di Stato chiarisce che il silenzio assenso vincola anche la tutela paesaggistica e non può essere superato in nessun modo

Una recente pronuncia del Consiglio di Stato affronta un tema di rilevante importanza pratica per chi opera nel settore edilizio e urbanistico: la formazione del silenzio assenso da parte della Soprintendenza nell’ambito di una conferenza di servizi e i limiti entro cui tale silenzio può essere messo in discussione nelle fasi successive del procedimento.

La sentenza CdS 8981/2025, pubblicata il 17 novembre 2025, offre importanti chiarimenti sulla portata dell’istituto del silenzio assenso orizzontale previsto dall’art. 17-bis della legge 241/1990 e sulla sua applicabilità anche agli atti delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili come quello paesaggistico.

Sommario

I fatti sottesi

La vicenda processuale che ha condotto alla pronuncia in esame trae origine da un’istanza di permesso di costruire presentata da una società per la realizzazione di un complesso edilizio con destinazione residenziale nell’ambito del PRUSST Latium Vetus, avvalendosi delle disposizioni della legge regionale laziale sul Piano Casa (art. 3-ter della l.r. Lazio 21/2009).

L’istanza era stata respinta dal Comune sulla base del parere negativo della Regione Lazio, che non riteneva il PRUSST uno strumento di pianificazione attuativa idoneo ad attivare le disposizioni della legge regionale sul Piano Casa. Il TAR Lazio aveva accolto il ricorso della società, ritenendo invece che il PRUSST potesse essere considerato uno strumento pianificatorio attuativo, e aveva annullato la determina conclusiva della conferenza di servizi, imponendo alla Regione Lazio di ripronunciarsi nel rispetto dei principi tracciati dalla sentenza e al Comune di adottare una nuova determinazione sull’istanza.

A seguito della sentenza, il Comune ha indetto una nuova conferenza di servizi, convocando tutte le amministrazioni interessate, compresa la Soprintendenza che nella prima conferenza era stata regolarmente invitata ma non si era espressa. In questa seconda conferenza, la Regione Lazio ha espresso parere favorevole limitatamente alla parte residenziale del progetto, mentre il Ministero della Cultura, per il tramite della Soprintendenza, ha espresso per la prima volta parere negativo, rilevando che il lotto interessato ricadeva in area sottoposta a vincolo paesaggistico ope legis per la protezione dei corsi d’acqua pubblici e della relativa fascia di rispetto.

La società ha quindi proposto ricorso in ottemperanza dinanzi al TAR Lazio, che lo ha accolto parzialmente, ritenendo illegittimo il parere del Ministero della Cultura in quanto espresso in violazione del giudicato, posto che la sentenza ottemperanda disponeva il riesercizio del potere da parte della sola Regione Lazio, lasciando fermi i pareri già acquisiti e non annullati. Secondo il TAR, con l’indizione di una nuova conferenza di servizi volta ad acquisire nuovamente tutti i pareri delle amministrazioni coinvolte, il Comune aveva violato il giudicato e i principi di economicità dell’azione amministrativa, conservazione degli atti giuridici e non aggravamento del procedimento.

Avverso questa sentenza il Ministero della Cultura ha proposto appello al Consiglio di Stato.

La tesi del Ministero della Cultura

Il Ministero appellante ha sostenuto che la Soprintendenza, nell’ambito della prima conferenza di servizi poi annullata, non si era pronunciata e dunque non si era mai consolidata una posizione favorevole in riferimento all’intervento oggetto dell’istanza. Secondo questa prospettazione, il principio di conservazione degli effetti giuridici degli atti endoprocedimentali precedenti non poteva concernere atti non ancora emessi, come nel caso di specie il parere della Soprintendenza.

Inoltre, l’appellante ha sostenuto che affinché potesse ritenersi acquisito per silentium l’atto di assenso di una determinata amministrazione, sarebbe stato necessario, oltre al decorso del termine normativamente prescritto, anche la ricorrenza dei presupposti sostanziali per il vaglio favorevole dell’istanza. Nel caso specifico, l’intervento proposto non sarebbe stato conforme alla normativa di tutela paesaggistica dell’area, in quanto il lotto oggetto d’intervento ricadeva interamente nella fascia di rispetto del corso d’acqua denominato Fosso dell’Incastro, tutelato ope legis ai sensi dell’art. 142, comma 1 lett. c) del Codice BCP.

Sulla scorta della carenza di conformità dell’intervento alle disposizioni richiamate, secondo l’appellante, nessuna approvazione tacita dell’intervento proposto dalla società avrebbe potuto conseguire alla condotta inerte dell’amministrazione statale nel corso della prima conferenza di servizi.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello del Ministero, confermando la sentenza del TAR e affermando principi di diritto di rilevante portata pratica.

In primo luogo, la Sezione Quarta ha ribadito che l’istituto del silenzio assenso orizzontale previsto dall’art. 17-bis della legge 241/1990 è applicabile anche al parere della Soprintendenza. Il parere della stessa reso tardivamente nell’ambito di una conferenza di servizi è pertanto tamquam non esset. Tale disposizione è destinata ad applicarsi ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e dunque nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria, come nella fattispecie in esame.

Il Collegio ha evidenziato che con la disposizione dell’art. 17-bis della legge 241/1990 il legislatore, attraverso gli istituti di semplificazione, ha cercato di raggiungere un punto di equilibrio tra la tutela degli interessi sensibili e l’esigenza di garantire una risposta entro termini ragionevoli all’operatore economico, che diversamente rimarrebbe esposto al rischio dell’omissione burocratica. La protezione del valore paesaggistico attribuisce all’amministrazione statale preposta non solo diritti ma anche doveri e responsabilità. Le valutazioni della Sovrintendenza possono essere esplicitate entro un termine, ferma restando in caso di mancata attivazione entro i termini la possibilità della Soprintendenza di poter agire in autotutela secondo il principio del contrarius actus come anche di chiedere il riesame degli esiti della Conferenza di servizi ex art. 14-quater, comma 2, legge 241/1990.

Ne consegue che, per effetto dell’art. 17-bis della legge 241/1990, era maturato il silenzio assenso per il tramite del quale il Ministero aveva concorso alla formazione del provvedimento impugnato nella prima conferenza di servizi.

Il silenzio assenso si forma anche in assenza di conformità sostanziale

Quanto alla censura relativa all’impossibilità della formazione del silenzio per mancanza della corrispondenza della fattispecie alle disposizioni vigenti, il Consiglio di Stato ha affermato che il silenzio assenso si forma e produce effetti anche in caso di istanza non conforme alla disciplina sostanziale. L’impostazione che porta a convertire i requisiti di validità della fattispecie silenziosa in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento vanificherebbe infatti in radice le finalità di semplificazione dell’istituto. Nessun vantaggio infatti avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda.

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore con l’istituto del silenzio assenso viene realizzato stabilendo che il potere primario di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silenziosamente.

Considerazioni conclusive

La pronuncia in esame offre importanti riferimenti sulla portata del silenzio assenso in generale e nelle conferenze di servizi e sui limiti entro cui le amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili possono far valere successivamente profili di illegittimità delle istanze presentate dai privati.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato è chiaro: una volta decorsi i termini per l’espressione del parere senza che l’amministrazione si sia pronunciata, si forma il silenzio assenso e l’amministrazione non può più tornare a pronunciarsi in sede di conferenza di servizi indetta a seguito di annullamento giurisdizionale del provvedimento finale, salvo che la sentenza ottemperanda non abbia specificamente imposto anche a tale amministrazione di ripronunciarsi.

La tutela del valore paesaggistico, pur rivestendo carattere primario nell’ordinamento, non può prescindere dal rispetto dei termini procedimentali e delle regole di semplificazione introdotte dal legislatore. L’amministrazione preposta alla tutela che non si attivi nei termini previsti non può poi rimediare alla propria inerzia in una fase successiva del procedimento, dovendo eventualmente ricorrere agli strumenti dell’autotutela o del riesame previsti dalla legge.

Resta ferma, come sottolineato dal Consiglio di Stato, la possibilità per le amministrazioni di valutare diversamente le questioni in relazione all’attuazione concreta del PRUSST, ma tale valutazione dovrà avvenire nelle sedi e con gli strumenti previsti dall’ordinamento, non attraverso la riproposizione di pareri già formatisi per silenzio in precedenti fasi procedimentali.

Punto cardine e di grande interesse della sentenza è costituito inoltre dal fatto che il silenzio assenso si ritiene formato anche in mancanza dei presupposti di conformità sostanziale dell’opera per cui è richiesto il parere paesaggistico, principio che progressivamente sta prevalendo nella giurisprudenza di legittimità, scavalcando l’orientamento contrario in cui si sosteneva che l’assenso per silenzio si formasse solo ove l’intervento rispondesse a tutti i requisiti di legittimità previsti dalla norma.

Tale orientamento era criticabile soprattutto per il fatto che vanificava ogni intento semplificatorio e sostanzialmente lasciava i titoli formatisi per via del silenzio in una sorta di limbo in cui potevano di fatto essere contestati in ogni tempo come inesistenti, al difuori dei mezzi (e dei limiti) della revisione in autotutela.

Pare che gli orientamenti prevalenti stiano cambiando, il che sicuramente rassicura il cittadino, che può finalmente confidare sulla stabilizzazione delle sue posizioni nei confronti della PA anche nel caso in cui questa non si pronunci.

Meno positiva la valutazione di questo orientamento avuto riguardo all’interesse della collettività alla tutela di certi valori (paesaggistico in primis), ma non si può non considerare d’altro canto che il silenzio dell’amministrazione, anche se lo vogliamo in tutti i modi nobilitare, resta pur sempre una disfunzione ed una grave mancanza – posto che i provvedimenti e i pareri da che mondo è mondo si rendono in modo espresso – mancanza che non possiamo mettere in conto sempre e solo al cittadino.

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Pareti finestrate e distanze tra edifici: il nodo delle luci e delle porte antincendio

Il Consiglio di Stato ripercorre gli orientamenti in essere e chiarisce come deve avvenire la qualificazione di veduta

La sentenza CdS 7207/2025 affronta una questione di grande rilevanza pratica: quando una parete può essere considerata finestrata ai fini dell’applicazione delle distanze minime tra edifici previste dall’art. 9 del D.M. 1444/1968.

La pronuncia ripercorre gli orientamenti giurisprudenziali in materia e chiarisce quando luci e porte rilevano e quando no, ai fini del rispetto della disposizione.

Sommario

La vicenda processuale

La controversia nasce dall’autorizzazione rilasciata dal Comune di Pordenone – siamo in Friuli Venezia Giulia – per la realizzazione di un intervento di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione di manufatti esistenti, con applicazione della deroga di cui all’art. 12 ter della legge regionale del Friuli Venezia Giulia 3/2001. Una società concorrente aveva impugnato il provvedimento deducendo, tra le altre censure, la violazione delle distanze minime tra edifici previste dall’art. 9 del D.M. 1444/1968.

Secondo la ricorrente, il progetto autorizzato avrebbe violato la distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate, in quanto sulla parete dell’edificio antistante erano presenti una porta antincendio e alcune luci, che andrebbero considerate rilevanti ai fini delle distanze.

Il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso. La società aveva quindi proposto appello, riproponendo anche nel merito le censure relative alle distanze.

La disciplina delle distanze tra edifici

Il nodo della controversia inerisce l’interpretazione della disposizione di cui all’art. 9, comma 1, n. 2, del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, che, in materia di limiti di distanza tra i fabbricati stabilisce che “Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue: …  2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti”.

La questione centrale è dunque stabilire quando una parete possa essere qualificata come finestrata. Sul punto si confrontano due orientamenti giurisprudenziali.

I due orientamenti sulla nozione di parete finestrata

Secondo l’orientamento maggioritario, la dizione pareti finestrate si riferisce esclusivamente alle pareti munite di finestre qualificabili come vedute, senza ricomprendere quelle sulle quali si aprono finestre cosiddette lucifere (luci). Questo principio è stato affermato dalla Cassazione civile in numerose pronunce (Cass. Civ. 26383/2016, Cass. Civ. Ord. 22907/2025; Cass. Civ. 359/2024, Cass. Civ. Ord. 37829/2021) e confermato dal Consiglio di Stato (CdS 1448/2025, CdS 8272/2024, CdS 844/2016  e CdS 5365/2015).

Esiste in realtà anche un orientamento minoritario, secondo cui per pareti finestrate devono intendersi non soltanto le pareti munite di vedute ma, più in generale, tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo, comprese le luci (CdS 7004/2023, CdS 2326/2022, CdS 6136/2019)

Il Collegio, nella sentenza in commento opera una scelta di campo tra i due orientamenti, ritenendo di dover dare continuità a quello maggioritario, in quanto quello minoritario sarebbe da considerarsi meno solido e poggiato su pronunce (citate in CdS n. 7004/2023) numericamente esigue e cronologicamente più risalenti rispetto a quelle che fondano l’orientamento maggioritario.

La distinzione tra luci e vedute

Per comprendere la portata della questione è necessario richiamare la distinzione civilistica tra luci e vedute, elaborata dalla giurisprudenza ai fini dell’applicazione della normativa sulle distanze.

Le vedute sono quelle aperture che consentono non soltanto la inspectio ma anche la prospectio, ossia la possibilità di vedere e guardare non solo di fronte, ma obliquamente e lateralmente sul fondo del vicino, in modo da consentirne una visione mobile e globale. Il concetto di veduta rilevante rispetto alla normativa sulle distanze presuppone dunque la possibilità di affacciarsi e di esercitare uno sguardo non limitato alla sola direzione frontale, ma anche laterale, su un fondo altrui (Cass. Civ. Ord. 14730/2022).

Le luci sono invece quelle aperture che consentono soltanto l’ingresso di aria e luce, ma non permettono l’affaccio né la visione obliqua e laterale sul fondo del vicino. Sono tipicamente luci le aperture collocate ad altezza elevata, non dotate di sistemi di apertura o munite di vetri opachi o fissi.

Ai fini della qualificazione dell’apertura come veduta, piuttosto che luce, è costantemente indicato quale criterio dirimente la circostanza che la medesima apertura consenta la prospectio, intesa come possibilità di guardare obliquamente e lateralmente sul fondo del vicino.

Le porte e le distanze tra edifici

La sentenza affronta specificamente anche la questione delle porte.

Secondo il Consiglio di Stato, una porta può essere qualificata come veduta ed essere sussunta nel novero delle pareti finestrate, con conseguente applicazione dell’art. 9 del D.M. 1444/1968, quando consenta la possibilità della inspectio e della prospectio in alienum , mentre, al contrario, quando la porta non consente l’esercizio della inspectio e della prospectio sul fondo antistante, non può essere qualificata come veduta e non rileva ai fini delle distanze (Cass. Civ. 5918/2025, Cass. Civ. 14091/2019, Cass. Civ. Ord. 17950/2014, Cass. Civ. 1005/2004).

La Cassazione civile ha ad esempio ritenuto che un portone di accesso ad un capannone non costituisce veduta ai fini delle distanze quando non consente l’affaccio e la visione obliqua sul fondo vicino (Cass. Civ. 359/2024).

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha rilevato che la porta presente sulla facciata dell’edificio antistante era una porta di emergenza antincendio in metallo, che quando chiusa non consente alcuna visione dall’interno sull’esterno. Per le sue caratteristiche e per la funzione chiamata ad assolvere, essendo ordinariamente adibita a consentire l’uscita dall’edificio in caso di emergenza, tale porta non consente né la prospectio né la inspectio.

Le aperture presenti nel caso di specie

Quanto alle altre aperture presenti sulla facciata dell’edificio, dalla documentazione in atti risultava che si trattava di luci, ossia di aperture collocate molto più in alto rispetto all’altezza di una persona, non provviste di sistemi di apertura e dotate di vetri opachi.

Tali caratteristiche, in base ai principi sopra richiamati escludono che le aperture possano essere qualificate come vedute, in quanto non consentono l’affaccio né la visione mobile e globale sul fondo vicino, ma solo l’ingresso di aria e luce.

Di conseguenza, difettando la sussistenza di pareti finestrate fra gli edifici che si fronteggiano, la norma dell’art. 9 del D.M. 1444/1968 non risultava applicabile e il progetto autorizzato non violava le prescrizioni in materia di distanze.

I profili distintivi della sentenza

La pronuncia si inserisce nel consolidato orientamento giurisprudenziale che interpreta restrittivamente la nozione di parete finestrata, limitandola alle sole pareti munite di vedute che permettano la prospectio e l’inspectio in alienum.

Aspetto interessante della pronuncia è il rilievo che viene dato alla funzione specifica dell’apertura: la porta antincendio viene valutata sulla base della funzione specifica al cui assolvimento è preordinata quale opera edilizia definita, non avuto riguardo alla sua natura di apertura nel fronte edilizio ed agli usi potenziali a cui può essere sottoposta.

Solo rispetto alla sua funzione specifica infatti la porta antincendio può essere considerata come inidonea a permettere inspectio e prospectio, possibilità che non le è preclusa se considerata genericamente come apertura.

Ritengo che sia questo in realtà il punto in cui questa sentenza si distingue ed aggiunge un contributo significativo all’orientamento che mira a consolidare.

Dal punto di vista degli operatori, questo modo di vedere il concetto di parete finestrata ai fini dell’applicazione della normativa sulle distanze tra costruzioni di cui al DM 1444/1968 permette di valutare in modo più elastico le situazioni concrete che si presentano e di poter utilizzare maggior spazio di manovra nelle operazioni di rigenerazione urbana nei contesti caratterizzati da particolare densità edilizia.

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Piscine interrate, quando è possibile sanarle come pertinenza e quando no

Il Consiglio di Stato torna sul problema della qualificazione delle piscine interrate

Con la sentenza n. 7570/2025, pubblicata il 29 settembre scorso, il Consiglio di Stato, affrontando un caso di sanatoria in zona agricola, torna ad occuparsi del tema, dibattutissimo, della natura pertinenziale delle piscine interrate, rifacendosi alla sentenza CGARS n. 926/2024.

Il caso permette di fare il punto sullo stato dell’arte in questa controversa materia.

Sommario

Il caso

La vicenda trae origine da un’istanza di accertamento di conformità presentata ai sensi dell’art. 36 del TUE per opere realizzate in assenza di titolo su un fabbricato residenziale in zona agricola in un Comune della Campania. Tra gli interventi contestati figuravano, in particolare, la realizzazione di una piscina interrata e il mutamento di destinazione d’uso di parte del seminterrato in tavernetta. Il TAR aveva respinto in parte il ricorso ritenendo non sanabili proprio questi due interventi. Il Consiglio di Stato, invece, accoglie integralmente l’appello e riforma la sentenza di primo grado.

La piscina interrata come pertinenza edilizia od opera principale

Il primo profilo affrontato dal Consiglio di Stato riguarda proprio la qualificazione giuridica della piscina interrata realizzata senza titolo. Il TAR aveva negato la sanabilità dell’opera ritenendo che il ricorrente non avesse fornito piena prova della doppia conformità richiesta dall’art. 36 del TUE.

Il Consiglio di Stato coglie l’occasione di affrontare il tema della qualificazione della piscina interrata, se debba cioè considerarsi una nuova costruzione autonoma o un manufatto pertinenziale.

La distinzione è fondamentale. Laddove infatti la piscina sia qualificata come opera autonoma costituirebbe a tutti gli effetti una nuova costruzione ex art. 3 lett. e TUE, soggetta a permesso di costruire, laddove invece sia qualificata come pertinenza propria, ovvero sotto il 20% del volume dell’edificio principale, costituirebbe opera residuale per cui il permesso non sarebbe necessario.

Sul punto già si era espresso recentemente il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana con la sentenza n. 926/2024, che il Collegio richiama ampiamente nella propria decisione, in cui si era evidenziata l’esistenza di una disputa giuridica sull’argomento e del formarsi di un orientamento giurisprudenziale non del tutto univoco.

Il Collegio, come il CGARS prima di lui, ritiene condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui per distinguere tra la qualificazione della piscina quale nuova opera edilizia, ovvero invece quale pertinenza, “non ci si debba affidare ad astratte affermazioni di principio”, ma sia necessario esaminare, volta per volta, le specifiche caratteristiche e dimensioni delle opere.

In particolare il CGARS richiama il precedente stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6644 del 2019, sostanzialmente, recepito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa di primo grado, secondo cui “l’installazione di una piscina di non rilevanti dimensioni rientra nell’ambito delle pertinenze e non integra violazione né degli indici di copertura né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona e che i vani per impianti tecnologici sono sempre e comunque consentiti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 16/4/2014, n. 1951); in tale ottica, in linea generale una piscina realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa non possiede un’autonomia immobiliare, ma deve considerarsi quale pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso”.

Gli elementi da valutare per stabilire se sussiste la pertinenzialità

Secondo il CGARS “è facilmente accertabile se la piscina ricada o meno nell’unica proprietà privata e se alla stessa si acceda da un unico ingresso”.

Oltre a questo elemento, assumono rilievo dirimente, al fine di ritenere integrati, nella loro interezza, gli elementi costitutivi della pertinenzialità, “le dimensioni della piscina: che, secondo un orientamento consolidato, risulterà di natura pertinenziale solo qualora esse possano considerarsi ‘non rilevanti’.

Ciò in quanto, secondo la prevalente giurisprudenza, per essere considerata pertinenziale la piscina deve essere di ‘non rilevanti dimensioni’ (meglio ancora, se di dimensioni contenute, o ‘piccole’).”

Il CGARS ritiene poi che, ai fini della valutazione della “rilevanza” delle misure delle piscine, la più appropriata unità di misura non sia il metro quadrato (ossia la superficie dello specchio d’acqua), ma il metro lineare (vale a dire la lunghezza del massimo segmento di retta percorribile da un nuotatore tra i due punti più distanti della piscina).

Questo perché, a parere del CGARS “la principale critica concettuale che sembra corretto riferire all’impostazione che assume la superficie totale (anziché la lunghezza massima) a parametro della “rilevanza” della grandezza di una piscina muove dalla preliminare considerazione che il carattere di pertinenzialità di una piscina va ancorato, essenzialmente, alla sua inidoneità al nuoto agonistico, preagonistico o anche solo amatoriale: ove una piscina, in ragione delle sue contenute dimensioni, sia del tutto priva di tale attitudine, essa non può svolgere altre funzioni che quelle di ornamento, o di commoditas, della cosa principale (di norma costituita da un’unità residenziale), in quanto ne migliora la godibilità estetica o anche climatica, ma restando comunque priva di un’autonoma sfruttabilità economico-sociale.

In altri termini, finché una piscina – in ragione delle sue contenute dimensioni – sia inadatta al nuoto, anche amatoriale, ma unicamente sia idonea a consentire all’utilizzatore della cosa principale di rinfrescarsi o di sguazzare con intento esclusivamente ludico, ritiene il Collegio che essa non ecceda la funzione pertinenziale (anche in senso urbanistico) rispetto alla costruzione principale.”

La decisione del Consiglio di Stato e la sua portata

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, fa propri i principi affermati al CGARS riportandoli nel contesto dell’art. 3 lett. e.6 TUE e così, considerato che “la piscina presenta un volume di 123,60 metri cubi pari al 9%” del volume del fabbricato principale e che non vi è incompatibilità dell’opera con la destinazione di zona, ha riconosciuto la natura pertinenziale della piscina e, conseguentemente, la sua sanabilità.

La decisione in commento contribuisce a stabilizzare un filone giurisprudenziale controverso e di grande interesse nel perimetro dell’edilizia privata, in cui si scontrano due caratteri tra loro contraddittori che la piscina, come manufatto edilizio, racchiude in sé.

Da un lato infatti si tratta di una opera che, nell’ambito dell’edilizia privata residenziale, ha carattere normalmente strutturalmente accessorio rispetto ad un organismo edilizio primario (banalmente il fabbricato abitativo), mentre dall’altro, comportando uno scavo e l’impermeabilizzazione della sua superficie esterna, determina una modificazione permanente del suolo e una variazione rilevante della permeabilità del lotto.

Il criterio fornito dal CGARS e adottato dal Consiglio di Stato costituisce un buon compromesso tra le esigenze di tutela del suolo ed esplicazione delle potenzialità edificatorie dei lotti, fermi restando alcuni paletti, che la pronuncia, pur quasi in punta di piedi, fissa.

Primo: non è sufficiente che l’opera sia pertinenziale, ma anche che non superi i limiti dimensionali stabiliti dall’art. 3 lett. e.6 TUE ossia il 20% del volume del manufatto principale.

Secondo: in quanto manufatto pertinenziale non deve essere in contrasto con le previsioni di piano.

Terzo: anche se la piscina viene considerata una pertinenza di modeste dimensioni, e quindi sottratta ad un regime autorizzativo edilizio aggravato, nulla esime dall’applicazione delle norme che impongono altri vincoli, specie quelli che sovrintendono alla sicurezza idraulica e geomorfologica del territorio.

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Quando i permessi di costruire diventano patrimonio comune: l’accesso civico generalizzato ai titoli edilizi secondo il Consiglio di Stato

Un cambio di paradigma in tema di accesso agli atti delle procedure edilizie

La sentenza CdS 7675/2025 afferma che i titoli edilizi sono accessibili a chiunque tramite l’accesso civico generalizzato e lo fa esaminando e mettendo a confronto le norme pertinenti della L. 241/1990 e quelle del D.Lgs. 33/2013.

Negli anni abbiamo assistito però al proliferare, a livello statale, regionale e locale, di schemi normativi complessi volti a disciplinare il diritto di accesso in materia. E la domanda nasce spontanea: dobbiamo mandare tutto al macero?

Sommario

La vicenda e il principio di trasparenza dei titoli edilizi

La vicenda portata sui banchi di Palazzo Spada origina da una richiesta di accesso avanzata dal comproprietario di un fondo limitrofo a quello oggetto di interventi edilizi. L’istante aveva chiesto di visionare i titoli edilizi rilasciati dal Comune, sia nella forma dell’accesso documentale tradizionale (artt. 22 e ss. L. 241/1990) sia in quella dell’accesso civico generalizzato (art. 5 del d.lgs. 33/2013).

Il TAR Campania aveva accolto il ricorso, ordinando l’ostensione della documentazione richiesta. L’appellante, titolare del fondo oggetto dei permessi, ha impugnato la sentenza sostenendo essenzialmente tre ordini di argomenti: che l’istante non era più comproprietario del fondo limitrofo in quanto altri ne avrebbe acquisito la proprietà per usucapione; che l’istanza di accesso sarebbe stata generica; che non ricorrerebbero i presupposti per l’accesso civico generalizzato, utilizzato strumentalmente per aggirare i requisiti dell’accesso documentale.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

I giudici di Palazzo Spada hanno innanzitutto ribadito che l’ordinamento stabilisce un obbligo di pubblicazione dei titoli edilizi e una sorta di dovere di controllo sociale sull’attività edilizia nell’ambito del territorio comunale. Tale obbligo trova fondamento nell’art. 20 del TUE, che impone di dare avviso all’albo pretorio dell’avvenuto rilascio di un titolo edilizio, e nell’art. 27 dello stesso testo unico, che affida ai cittadini, attraverso le denunce, un ruolo attivo nella vigilanza urbanistico-edilizia.

Il regime di pubblicità dei titoli edilizi è funzionale a consentire a qualsiasi soggetto interessato di visionare gli atti del procedimento, in ragione di quel controllo diffuso sull’attività edilizia che il legislatore ha inteso garantire. I titoli edilizi sono atti pubblici, in relazione ai quali il titolare del titolo abilitativo non può opporre un diritto di riservatezza.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto sufficiente la qualità formale di comproprietario del fondo limitrofo per legittimare l’accesso documentale, senza che sia necessario verificare se tale proprietà sia stata o meno acquisita per usucapione da altri. Tale accertamento richiederebbe approfondimenti istruttori incompatibili con il rito speciale dell’accesso, caratterizzato dalla celerità. Il rigetto delle azioni possessorie proposte dall’istante non è dirimente, trattandosi di presupposti differenti rispetto all’azione petitoria.

Quanto alla dedotta genericità dell’istanza, il Collegio ha ritenuto la richiesta sufficientemente circoscritta, con l’indicazione dei dati catastali del fondo e la precisazione degli interventi di trasformazione urbanistico-edilizia che avrebbero determinato incrementi plano-volumetrici. Il divieto di aggravamento del procedimento preclude alla PA di richiedere la puntuale e precisa indicazione del contenuto e degli estremi dei titoli da visionare, dovendo ritenersi sufficiente una richiesta in grado di consentire l’individuazione della pratica edilizia senza attività di elaborazione di dati.

L’accesso civico generalizzato

Ma la parte della pronuncia che solletica il nostro interesse riguarda l’accesso civico generalizzato. Il Consiglio di Stato ha chiarito che, anche qualora l’istante avesse perduto la titolarità del fondo limitrofo per intervenuta usucapione, sussisterebbero comunque i presupposti per consentire l’ostensione documentale nella forma dell’accesso civico generalizzato.

L’accesso civico generalizzato (previsto dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, nel testo riformulato dall’art. 6 del d.lgs. n.97/2016) è azionabile da chiunque, senza previa dimostrazione di un interesse concreto e attuale in relazione alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza oneri di motivazione.

Con questo istituto, secondo l’interpretazione fornita dalla sentenza in esame, il legislatore ha inteso superare il divieto di controllo generalizzato sull’attività delle PA su cui è incentrata la disciplina dell’accesso di cui agli artt. 22 e ss. della L. 241/1990, così che l’interesse individuale alla conoscenza è protetto in sé, ferme restando le eventuali contrarie ragioni di interesse pubblico o privato espressamente stabilite dalla legge.

Il Consiglio di Stato ha escluso poi nel caso di specie la violazione del divieto di abuso del diritto, individuato come limite invalicabile rispetto al possibile utilizzo distorto dell’accesso civico generalizzato secondo i principi fissati dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 10/2020. In relazione alla natura pubblica dei titoli edilizi, al titolo di comproprietà del soggetto istante e al carattere delimitato e circoscritto dell’oggetto dell’istanza, non risultano superati i limiti stabiliti dal legislatore in materia di accesso civico generalizzato né si ravvisa un uso sviato dell’istituto.

La domanda: che ne è in edilizia dell’accesso formale agli atti?

La conclusione raggiunta dal Consiglio di Stato porta a interrogarci sul senso della disciplina dell’accesso documentale in materia edilizia.

Il Collegio parte dal presupposto che, essendo previsto un obbligo di pubblicazione dei permessi rilasciati (esteso alle altre tipologie di titolo edilizio) e un obbligo di affissione degli stessi presso il cantiere, renderebbe applicabili le norme relative all’accesso civico di cui all’art. 5 D.Lgs 33/2013.

Tale norma prevede una serie di disposizioni che in realtà ricalcano lo schema dell’accesso agli atti di cui all’art. 22 L. 241/1990: è infatti previsto un sistema di comunicazione al controinteressato, la possibilità per questi di formulare opposizione, un termine per la definizione del procedimento e la trasmissione dei documenti e mezzi di tutela in caso di silenzio.

Varia la legittimazione del richiedente, che non deve essere titolare di alcun particolare diritto od interesse alla visione della documentazione.

Variano le caratteristiche dell’istanza, che deve essere, per espressa previsione legislativa proposta tramite canale telematico, e non deve recare motivazione di sorta.

Non è inoltre possibile muovere l’obiezione che l’accesso civico è limitato all’atto oggetto di obbligo di pubblicazione mentre per ottenere gli atti dell’istruttoria resterebbe applicabile la disciplina dell’accesso formale agli atti: in proposito il comma 2 dell’art. 5 D.Lgs. 33/2013 infatti par togliere ogni dubbio, disponendo che “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.”

Insomma, sembrerebbe proprio non esservi scampo per il procedimento di accesso formale agli atti amministrativi in materia edilizia, la cui funzione resterebbe assorbita, per tutto quello che concerne il titolo e la documentazione necessaria alla sua formazione, dall’accesso civico generalizzato.

Quello che segna la sentenza in commento non è tanto l’avanzare di un nuovo orientamento in tema di ostensione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, quanto un cambiamento di paradigma. In altre parole si tratta della presa d’atto di un nuovo modo di concepire i rapporti tra agire amministrativo e controllo da parte del pubblico.

Mentre nel modello tradizionale la PA rimaneva un organismo sostanzialmente chiuso, da cui eccezionalmente potevamo estrapolare informazioni per le tutela di interessi qualificati, oggi dobbiamo concepirla come un meccanismo aperto, nell’ambito del quale l’ostensione di informazioni al cittadino non è strumentale tanto alla tutela degli interessi individuali di quest’ultimo, quanto alla possibilità di verifica generalizzata della correttezza del funzionamento dei meccanismi amministrativi.

Il cittadino in quest’ottica assume dunque una doppia veste: da un lato è l’individuo da tutelare nella propria posizione soggettiva, dall’altro è il soggetto deputato a verificare che la pubblica amministrazione funzioni a dovere, in modo legittimo e legale.

In questo nuovo contesto assume conseguentemente maggior importanza il tema della tutela dell’amministrazione e dei terzi dagli abusi del cittadino istante / controllore. È così che assumono rilievo i limiti posti all’accesso civico generalizzato dalla Ad. Plen. n. 10/2020 inerenti il divieto di abuso del diritto, che si configura quando il titolare di una prerogativa o di una posizione soggettiva lo esercita per conseguire risultati diversi e ulteriori rispetto a quelli per i quali tale prerogativa o posizione è stata attribuita dall’ordinamento, con modalità non necessarie e irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato e ingiustificato sacrificio della controparte – il che, in termini amministrativi, se ci pensiamo, costituisce una sorta di ribaltamento del concetto di abuso o sviamento del potere.

Vedremo se questo orientamento verrà condiviso dalle future pronunce ed avrà la forza di imporsi.

In ambito edilizio, a mio parere, non sussistono in realtà validi motivi per opporsi, nel quadro normativo attuale, a questa valorizzazione dell’accesso civico generalizzato, se non forse uno solo: le capacità limitate della pubblica amministrazione di assolvere alle richieste.

Non sempre infatti le regole disegnate per arginare l’abuso del diritto sono efficaci a ridurre il carico derivante dalla trattazione di un gran numero di istanze. Sta abusando del proprio diritto il cittadino che, vedendo proliferare intorno a sé opere di dubbia legalità, richieda accesso alle pratiche presentate su tutti gli immobili di un quartiere? Bene, anche semplicemente per rilevare l’abuso del diritto è necessario trattare le istanze, con spendita di risorse anche consistenti (specie se i cittadini zelanti sono parecchi), a scapito dell’azione dell’amministrazione nel suo complesso. Figuriamoci se invece l’istanza va istruita con l’invio degli avvisi ai controinteressati, valutazione delle relative deduzioni e esercizio dell’esame di contemperanza.

Il fatto di dover indicare un motivo per la formulazione di un’istanza è un importante elemento deflattivo, richiedendo uno sforzo che l’istante difficilmente è disposto a fare per mera curiosità.

L’inoltro di una domanda con un semplice click è un altro paio di maniche.

L’accesso civico, come strutturato oggi, si presenta come una copia dell’accesso formale senza paletti all’ingresso, schema già noto al nostro ordinamento, per esempio nei casi di accesso agli atti dei consiglieri comunali, ma con un potenziale peso di trattazione enorme.

A questo punto sarebbe meglio seguire la strada già percorsa dalla normativa sulla trasparenza nella sua evoluzione e valorizzare, anziché il diritto di acceso generalizzato su istanza, forme di pubblicazione tramite accesso generalizzato automatizzato alle pratiche, che non richiedano più quindi l’onere di trattazione.

In questa ipotesi l’accesso tramite istanza resterebbe riservato ai casi in cui è necessaria una tutela rafforzata. In tali casi tuttavia, dovendosi operare un contemperamento d’interessi, lo schema più efficace non sarebbe quello dell’accesso civico, ma il vecchio accesso formale motivato.

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Accesso agli atti edilizi: la modulistica comunale e le piattaforme informatiche non possono diventare un ostacolo insormontabile

Il Consiglio di Stato riafferma il primato della sostanza sulla forma nel diritto di accesso ai documenti amministrativi

Il diritto di accesso agli atti amministrativi rappresenta uno dei pilastri fondamentali del rapporto tra cittadino e Pubblica Amministrazione. La sentenza del Consiglio di Stato n. 4478/2023, pubblicata il 3 maggio 2023, offre alcuni chiarimenti su un tema che, nell’era della digitalizzazione, assume connotati sempre più rilevanti: fino a che punto le amministrazioni possono imporre specifiche modalità formali per l’esercizio di questo diritto?

La vicenda trae origine da una richiesta apparentemente routinaria. Un promissario acquirente di un immobile sito a Milano aveva presentato al Comune, tramite posta elettronica certificata, un’istanza di accesso agli atti edilizi relativi all’immobile che intendeva acquistare. La richiesta, inviata il 20 luglio 2021 all’indirizzo PEC del Protocollo generale del Comune, era completa di tutti gli elementi necessari: indicava con precisione i documenti richiesti (titoli abilitativi, comunicazioni di fine lavori, certificati di agibilità) e specificava l’interesse diretto, concreto e attuale sotteso alla domanda, rappresentato dall’intenzione di procedere all’acquisto dell’immobile.

La risposta del Comune di Milano, giunta appena due giorni dopo, ha però sorpreso il richiedente. L’Ufficio Protocollo ha comunicato che, dall’11 dicembre 2020, le istanze relative agli atti di fabbrica dal 1926 in avanti dovevano essere presentate esclusivamente attraverso un portale online dedicato, accessibile a un indirizzo web specifico, compilando un modulo guidato. La comunicazione specificava inoltre che le domande pervenute attraverso altri canali non sarebbero state accolte ma archiviate d’ufficio senza alcun riscontro.

Di fronte a questo diniego, il cittadino ha proposto ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, lamentando la violazione dei principi fondamentali in materia di accesso agli atti. Il TAR Milano, tuttavia, con sentenza n. 2899 del 23 dicembre 2021, ha respinto il ricorso, ritenendo che le modalità imposte dal Comune non comportassero una particolare gravosità né oneri sproporzionati e che rispondessero alle esigenze di un’ordinata gestione amministrativa. Secondo i primi giudici, il comportamento del privato denotava piuttosto un certo irrigidimento e scarsa volontà di collaborazione con l’amministrazione.

La questione è quindi approdata davanti al Consiglio di Stato, dove la Quarta Sezione, con la sentenza in commento, ha ribaltato completamente la prospettiva, accogliendo l’appello e riformando la sentenza di primo grado.

Il ragionamento del Consiglio di Stato si sviluppa attraverso un’attenta ricostruzione del quadro normativo di riferimento. Innanzitutto, viene richiamata la norma cardine dell’articolo 22 della legge n. 241 del 1990, che qualifica espressamente l’accesso ai documenti amministrativi come “principio generale dell’attività amministrativa” finalizzato a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione pubblica. La stessa disposizione stabilisce che tutti i documenti amministrativi sono accessibili, salvo le tassative eccezioni indicate all’articolo 24 della medesima legge.

Altrettanto rilevante nel sistema che sovrintende il meccanismo dell’accesso agli atti è il principio contenuto nell’articolo 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che vieta alla Pubblica Amministrazione di aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. Si tratta di un principio, anche questo, di portata generale che impone all’amministrazione un dovere di semplificazione e di proporzionalità nell’imposizione di adempimenti a carico dei privati.

Il Consiglio di Stato esamina quindi l’articolo 8 del DPR n. 184 del 2006, il regolamento che disciplina l’accesso ai documenti amministrativi, il quale prevede che i provvedimenti organizzatori delle singole amministrazioni disciplinino le modalità di compilazione delle richieste di accesso, “preferibilmente mediante la predisposizione di apposita modulistica“. L’avverbio utilizzato dalla norma non è casuale: esprime una facoltà, non un obbligo, e soprattutto non può trasformarsi in una preclusione assoluta del diritto di accesso per chi non utilizzi quella specifica modulistica. Il termine “preferibilmente” esclude dunque che una qualsiasi modalità stabilita da propria regolamentazione dall’amministrazione per l’inoltro delle istanze si trasformi in tassativa.

Il Collegio si dedica poi, nell’esame del caso concreto, alla disamine del Regolamento comunale di Milano n. 36 del 7 settembre 2010, acquisito agli atti su richiesta dello stesso Consiglio di Stato. L’articolo 5 di tale regolamento prevede che la richiesta di accesso possa pervenire al Comune anche per via telematica e che il soggetto interessato possa presentare apposita istanza utilizzando la modulistica pubblicata sul sito istituzionale. Il verbo utilizzato è ancora una volta “potere”, non “dovere”: anche a livello regolamentare, dunque, l’utilizzo della modulistica standardizzata si configura come una facoltà, non come un obbligo escludente, in linea con il disposto dell’art. 22 D.Lgs. n. 241/1990 e dell’art. 8 del DPR 184/2006 poc’anzi richiamato.

Il Consiglio di Stato sviluppa quindi una duplice critica alla posizione assunta dall’amministrazione comunale e recepita dalla sentenza di primo grado.

In primo luogo, sotto il profilo strettamente giuridico, viene sottolineato come l’interpretazione restrittiva del diritto di accesso attraverso l’imposizione dell’utilizzo esclusivo di una modulistica standardizzata frustri la finalità stessa del diritto di accesso e si ponga in contrasto con la legge n. 241 del 1990, che qualifica tale diritto come cardine e principio generale del procedimento amministrativo. Anche ammettendo che l’articolo 8 del DPR n. 184 del 2006 potesse essere interpretato nel senso sostenuto dall’amministrazione, dovrebbe comunque prevalere la fonte di rango legislativo, che non prevede limitazioni al diritto se non quelle tassativamente indicate, essendo questa di rango superiore rispetto alla disposizione regolamentare.

In secondo luogo, sotto il profilo fattuale e sostanziale, il Collegio evidenzia come nel caso specifico l’istanza fosse stata comunque inviata a mezzo posta elettronica certificata all’indirizzo dell’Ufficio Protocollo del Comune ed era completa di tutti i suoi elementi essenziali. Lo stesso Ufficio Protocollo aveva poi trasmesso l’istanza, con PEC del 26 luglio 2021, ad altro ufficio del Comune, presumibilmente quello competente. Pertanto, pur essendo stata rispettata dal richiedente la modalità di invio informatizzato prevista dalla normativa vigente, il Comune aveva negato il riscontro richiesto solo per il mancato utilizzo iniziale della specifica piattaforma e della modulistica indicate.

Tale comportamento, afferma il Consiglio di Stato, costituisce un ingiustificato aggravamento del procedimento amministrativo a carico del privato in violazione dell’articolo 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990. Nel caso di specie non ricorrevano, infatti, le “straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria” che sole potrebbero giustificare un aggravamento procedurale.

Il Collegio respinge inoltre l’argomento secondo cui il richiedente avrebbe violato un onere di diligenza o di leale collaborazione nei confronti dell’amministrazione. Al contrario, viene osservato che con la PEC del 22 luglio 2021 l’amministrazione si era limitata a invitare l’istante a utilizzare un prestampato scaricabile dal sito internet e a trasmettere la richiesta utilizzando lo stesso indirizzo PEC da cui era stato inoltrato il riscontro, senza spiegare in alcun modo come l’uso del prestampato o di un diverso indirizzo PEC avrebbe influito, migliorandola, sull’efficienza operativa dell’amministrazione.

Viene altresì richiamato il principio del soccorso istruttorio di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge n. 241 del 1990, che costituisce un istituto di carattere generale volto a riequilibrare a favore del privato il rapporto con la Pubblica Amministrazione. Tale principio non può essere interpretato a sfavore del cittadino in presenza di un’istanza completa di tutti gli elementi necessari e di un interesse concreto, diretto e attuale all’accesso.

La sentenza si conclude con l’accoglimento dell’appello e la riforma della decisione di primo grado. Il provvedimento di diniego viene annullato e l’amministrazione viene condannata a consentire l’accesso dell’appellante agli atti richiesti con l’istanza del 20 luglio 2021, nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione della sentenza. Le spese del giudizio vengono compensate stante la peculiarità e la novità delle questioni trattate, salva la refusione all’appellante del contributo unificato.

La pronuncia del Consiglio di Stato assume particolare rilievo in un momento storico in cui la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione sta procedendo a ritmi sempre più sostenuti. Se da un lato tale processo è sicuramente positivo e va incoraggiato, dall’altro non può trasformarsi, come purtroppo troppo spesso accade, in uno strumento di restrizione o di irrigidimento, se non di negazione di diritti del cittadino.

La sentenza ribadisce con chiarezza che le esigenze di standardizzazione e di informatizzazione delle procedure amministrative, pur apprezzabili, non possono limitare in modo sproporzionato l’esercizio del diritto di accesso agli atti e ai documenti amministrativi, escludendolo del tutto per il solo mancato utilizzo di una specifica piattaforma o di una determinata modulistica.

Il principio affermato dalla Quarta Sezione è quindi quello del primato della sostanza sulla forma: ciò che conta è che l’istanza sia completa di tutti i suoi elementi essenziali, che indichi con precisione i documenti richiesti e l’interesse sotteso alla domanda, e che sia trasmessa con modalità idonee a garantire la certezza della provenienza e della ricezione. Il fatto che non sia stata utilizzata una specifica piattaforma informatica o un determinato modulo prestampato non può, di per sé, giustificare un diniego di accesso.

Questa conclusione trova fondamento nei principi generali che governano l’attività amministrativa: il principio di semplificazione, che vieta aggravamenti procedurali non giustificati; il principio di proporzionalità, che impone di graduare gli oneri a carico dei privati in relazione alle effettive esigenze amministrative; il principio di buon andamento, che non può essere invocato per giustificare un formalismo fine a se stesso.

Particolarmente significativo è il richiamo al principio del soccorso istruttorio, che costituisce una delle più rilevanti innovazioni introdotte nel corso degli anni nella disciplina del procedimento amministrativo. Tale principio impone all’amministrazione di attivarsi per consentire al privato di sanare eventuali carenze formali dell’istanza, piuttosto che rigettarla per motivi meramente formali. A maggior ragione tale principio deve operare quando, come nel caso di specie, l’istanza è già di per sé completa e la carenza formale consiste unicamente nel mancato utilizzo di una specifica modulistica non prescritta dalla legge a pena di inammissibilità.

Dal punto di vista pratico, la sentenza offre importanti indicazioni operative sia per i cittadini nelle loro richieste di accesso agli atti, sia per le amministrazioni comunali.

Per i cittadini la pronuncia conferma che, in presenza di un interesse qualificato all’accesso, è sufficiente presentare un’istanza completa di tutti i suoi elementi essenziali. L’eventuale mancato utilizzo di una specifica piattaforma o di un determinato modulo prestampato non può giustificare un diniego di accesso, e l’amministrazione che opponga tale rifiuto può essere censurata in sede giurisdizionale.

Per le amministrazioni comunali, la sentenza rappresenta un monito a non trasformare gli strumenti di semplificazione in nuovi ostacoli burocratici. La predisposizione di piattaforme informatiche e di modulistica standardizzata costituisce certamente uno strumento utile per razionalizzare e velocizzare la gestione delle istanze di accesso, ma non può tradursi in un obbligo escludente per il cittadino. Qualora un’istanza pervenga attraverso modalità diverse da quelle indicate come preferenziali, ma sia comunque completa e trasmessa con mezzi idonei, l’amministrazione ha il dovere di esaminarla e di fornire riscontro, eventualmente invitando il richiedente a integrare la documentazione se effettivamente carente.

Dato che i casi analoghi a quello che ha dato adito a questa pronuncia letteralmente non si contano, essendo diventata ormai una prassi per le amministrazioni trincerarsi dietro le piattaforme informatiche per non dar seguito alle istanze, è necessario che i cittadini – e ancora di più i professionisti – prendano coscienza dei loro diritti e di fronte a rifiuti infondati comincino, se non altro a puntare i piedi.

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La separazione delle funzioni paesaggistiche ed edilizie nei piccoli comuni: riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato n. 5539/2025

Tra principi di tutela e realtà organizzative: quale equilibrio è possibile?

La recente sentenza del Consiglio di Stato n. 5539/2025 offre l’occasione per tornare a riflettere sul problema della separazione delle funzioni all’interno degli enti locali, che tra la materia paesaggistica e il governo del territorio assume connotati contradditori: il principio di separazione tra funzioni paesaggistiche ed edilizie sancito dall’articolo 146, comma 6, del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Possiamo pensare ad una protezione effettiva dei valori paesaggistici nel nostro ordinamento quando essi vengono valutati dallo stesso ufficio che autorizza i relativi interventi edilizi?

Il Consiglio di Stato tenta di dare una risposta nella sentenza in commento, ma la soluzione reperita, a parer mio, è opinabile a dir poco.

Sommario

Il quadro normativo e i suoi presupposti

Per ricostruire il “quadro clinico” nell’ambito del quale ci muoviamo è necessario partire dalle norme.

L’articolo 146, comma 6, del d.lgs. 42/2004 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio o Codice BCP) stabilisce che le Regioni possono delegare l’esercizio delle funzioni autorizzatorie in materia paesaggistica ai Comuni solo se questi “dispongono di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia“.

La ratio della norma è chiara: evitare che la valutazione paesaggistica, espressione di un interesse peculiare costituzionalmente protetto, possa essere condizionata o subordinata a logiche urbanistiche locali. Si tratta di garantire che il giudizio sulla compatibilità paesaggistica di un intervento mantenga la sua autonomia rispetto alle valutazioni di conformità urbanistico-edilizia, preservando quella gerarchia di valori che vede il paesaggio come patrimonio della collettività nazionale. Semplice.

L’interpretazione giurisprudenziale, ovvero come un concetto semplice viene declinato in un percorso accidentato

Sul significato concreto di questa “differenziazione” si è sviluppato un dibattito giurisprudenziale particolarmente articolato. Le posizioni hanno oscillato tra interpretazioni più rigorose, che richiedevano una netta separazione fisica degli uffici e del personale, e letture più flessibili, attente alle difficoltà organizzative degli enti locali minori.

La sentenza in commento si colloca decisamente nel filone interpretativo più “flessibile”. Il Consiglio di Stato afferma infatti che “la differenziazione di cui all’art. 146, co. 6, d.lgs. 42/1990 riguarda la sostanza delle valutazioni e delle attività, dovendosi perciò assicurare la separazione dei procedimenti e non potendosi pretendere, specie negli enti locali di ridotte dimensioni, anche la divaricazione dei settori o uffici e la distinzione soggettiva dei relativi soggetti apicali“.

Il caso concreto: una separazione più formale che sostanziale?

Nel caso esaminato dalla sentenza, il Comune di Sarzana aveva rispettato la normativa regionale ligure nominando distinti responsabili del procedimento per le autorizzazioni paesaggistiche e per i permessi di costruire. Tuttavia, come rilevato dagli appellati, entrambi i responsabili facevano capo al medesimo dirigente del settore urbanistica, che era anche presidente della commissione edilizia, mentre il responsabile dei procedimenti paesaggistici fungeva da segretario della stessa commissione.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto questa organizzazione conforme al principio di separazione, valorizzando la distinzione a livello di responsabili del procedimento e la separatezza delle istruttorie. Una soluzione che, secondo i giudici, bilancia adeguatamente il valore della tutela paesaggistica con le “evidenti difficoltà organizzative dei piccoli comuni“.

Le criticità di un approccio minimalista

Questa interpretazione, per quanto comprensibile sul piano pratico, solleva diverse perplessità. La prima riguarda l’effettività della separazione quando i responsabili dei due procedimenti operano sotto la direzione del medesimo dirigente e collaborano nella stessa commissione edilizia. È davvero possibile garantire l’autonomia del giudizio paesaggistico in un contesto di tale promiscuità organizzativa?

La questione non è meramente teorica. Il rischio concreto è che la valutazione paesaggistica finisca per essere influenzata, anche inconsapevolmente, dalle logiche e dalle pressioni che caratterizzano la gestione urbanistica locale. Quando il dirigente che firma l’autorizzazione paesaggistica è lo stesso che rilascia il permesso di costruire, quando i responsabili dei procedimenti lavorano quotidianamente fianco a fianco, quando siedono nella stessa commissione seppur con ruoli diversi, quanto può dirsi realmente autonomo il giudizio sulla compatibilità paesaggistica?

Il problema dei piccoli comuni: tra tutela e sostenibilità organizzativa

Non si può ignorare, d’altra parte, la realtà dei piccoli comuni italiani, che costituiscono la maggioranza degli enti locali del nostro Paese. Pretendere da comuni con poche migliaia di abitanti la creazione di uffici completamente separati per la gestione delle funzioni paesaggistiche significherebbe, di fatto, impedire loro l’esercizio delle funzioni delegate, con conseguente accentramento delle competenze a livello sovracomunale.

La sentenza riconosce esplicitamente questo dilemma, optando per una soluzione di compromesso che privilegia, a dire dei giudici, la “sostanza delle valutazioni” rispetto alla forma organizzativa. Ma è proprio questo compromesso a lasciare perplessi: se la tutela del paesaggio è un valore costituzionale primario, fino a che punto la sua effettività può essere subordinata a considerazioni di carattere organizzativo-finanziario inerenti non il titolare del potere di valutazione, ma il soggetto da questo delegato?

Se i comuni di piccole dimensioni soffrono della carenza di risorse per gestire in modo davvero autonomo le funzioni delegate dalla regione, non sarà forse il caso, invece di trovare compromessi “pragmatici”, ripensare a monte all’opportunità, da parte della regione, di esercitare le facoltà di delega e predisporre, a livello regionale o di area vasta uffici appositi dotati di adeguate risorse in cui il potere sia decentrato e non delegato?

La dimensione procedurale come garanzia?

Al dilà della questione risorse, il Consiglio di Stato individua nella separazione procedurale la garanzia minima della differenziazione richiesta dalla norma. Istruttorie autonome, responsabili del procedimento distinti, iter valutativi separati: questi gli elementi ritenuti sufficienti a salvaguardare l’autonomia del giudizio paesaggistico.

Questa impostazione presuppone tuttavia che la separazione procedurale sia di per sé sufficiente a garantire l’indipendenza sostanziale delle valutazioni. Un’assunzione ottimistica, ma anche ingenua considerando le dinamiche concrete degli uffici comunali, dove la condivisione degli spazi, delle informazioni e delle pressioni politico-amministrative rende difficile mantenere compartimenti stagni anche quando formalmente previsti, specie se l’organizzazione è piccola e i soggetti sono pochi.

Contrariamente a quanto ritenuto dai giudici, nelle organizzazioni di piccole dimensioni, dove non opera il distanziamento fisiologico dei funzionari determinato dalla quantità, è proprio la forma organizzativa che permette di conferire solidità alla sostanza delle valutazioni: farne a meno non è privilegiare la sostanza, ma deprimerla.

Codesti ragionamenti paion logici e risolutivi in teoria, ma riportandoci alla pratica sorge immediatamente a chiunque abbia minimamente avuto a che fare con le dinamiche della pubblica amministrazione nella realtà dei piccoli comuni italiani il seguente interrogativo: ove pur vi sia una distinzione formale tra responsabile dell’istruttoria edilizia e responsabile della compatibilità paesaggistica, quanto possiamo considerare libere le valutazioni del secondo quando (come nel caso di specie affrontato dalla sentenza in commento) è sottoposto, di fatto, allo stesso superiore gerarchico del primo? Possiamo essere davvero certi che dall’alto non arrivino al secondo indicazioni dettate dalle criticità individuate dal primo?

Non posso francamente credere che riflessioni di questo tipo non siano passate nella testa di chi abita le stanze di Palazzo Spada. Credo invece che la “soluzione di compromesso” sia stata reperita vedendo benissimo il problema, ma ritenendo necessario salvare i procedimenti e non innescare meccanismi che possano gravare sui Comuni e portare a sfatare tabù, infischiandosene bellamente dell’efficacia della tutela dei valori paesaggistici in concreto.

Il ruolo delle Regioni: una delega da ripensare?

E arriviamo al tabù che si vuol evitare di sfatare. La pronuncia solleva implicitamente la questione del ruolo delle Regioni nel sistema di tutela paesaggistica. L’articolo 146, comma 6, affida infatti alle Regioni la valutazione sull’idoneità delle strutture comunali. La normativa ligure, richiamata nella sentenza, si limita a richiedere la nomina di responsabili del procedimento distinti, una previsione che il Consiglio di Stato ritiene “satisfattiva” delle esigenze di tutela.

Viene da chiedersi se non sia necessaria una riflessione più approfondita sui criteri di delega e sulle modalità concrete con cui le Regioni verificano l’effettiva capacità dei Comuni di garantire la separazione delle funzioni. La mera previsione normativa di responsabili distinti può davvero considerarsi garanzia sufficiente? Siamo seri. Quello che casi come questo mettono in discussione è l’adeguatezza dell’istituzione regionale a predisporre un sistema funzionante di tutela dei valori paesaggistici se non, più in generale, la capacità delle regioni di predisporre sistemi funzionanti di tutela di valori collettivi tout court, capacità che nel nostro sistema non è dato mettere in discussione e ancor meno testare. Per quale motivo il Consiglio di Stato preferisce impegolarsi in iperboli interpretative di dubbia credibilità, perpetuando l’oltraggio di un valore quale quello paesaggistico malamente amministrato (e sono gentile) anziché porre il dubbio sulla efficienza dell’istituto regionale? Sol perché vuolsi così colà dove si puote ciò che si vuole?

Verso quale modello di tutela?

Purtroppo la sentenza in esame si inserisce in un trend giurisprudenziale che tende a privilegiare amenità ipocrite spacciandole per “soluzioni pragmatiche” rispetto a interpretazioni rigorose del principio di separazione. Un orientamento che sarà pur comprensibile nel nostro Paese – attenzione, ho detto comprensibile, non giustificabile – ma che rischia di svuotare progressivamente di significato una norma pensata per garantire l’effettività della tutela paesaggistica.

Il paradosso è evidente: per rendere sostenibile l’esercizio delle funzioni paesaggistiche da parte dei piccoli comuni, si accetta un livello di separazione che potrebbe non essere sufficiente a garantire l’autonomia del giudizio paesaggistico. Ma se questa autonomia viene meno, che senso ha mantenere formalmente distinte le due funzioni? E se le funzioni non sono distinte, possiamo davvero considerare adeguatamente tutelati i valori paesaggistici nelle valutazioni che li coinvolgono?

Sono fermamente convinto del contrario, ma se la risposta è sì allora abroghiamo il comma 6 dell’art, 146 del Codice BCP e tanti saluti. Peccato che per far questo tecnicamente sia necessario un passaggio in parlamento, non una camera di consiglio.

Conclusioni provvisorie

La questione della separazione tra funzioni paesaggistiche ed edilizie resta uno dei nodi irrisolti del nostro sistema di tutela del territorio. La sentenza del Consiglio di Stato n. 5539/2025, pur offrendo una soluzione di compromesso praticabile per i piccoli comuni, in un’ottica orientata al salvataggio dei procedimenti, non solo non risolve, ma scavalca le tensioni di fondo tra esigenze di tutela e vincoli organizzativi.

Forse è giunto il momento di guardare in faccia la realtà, mettersi in testa che il principio del risultato non deve informare solo i contratti pubblici, ma anche il disegno istituzionale e ripensare complessivamente il sistema, valutando soluzioni alternative che potrebbero includere forme di gestione associata delle funzioni paesaggistiche, il rafforzamento del ruolo di supporto tecnico delle strutture regionali, o la creazione di organismi tecnici indipendenti a livello sovracomunale. Solo attraverso un ripensamento strutturale sarà possibile garantire che la tutela del paesaggio non sia sacrificata sull’altare del pragmatismo organizzativo, preservando al contempo la sostenibilità del sistema per gli enti locali minori.

A monte di tutto ciò dovrà però infrangersi il tabù della presunta capacità regionale e sottoporre finalmente a verifica l’attitudine di questa istituzione a perseguire risultati concreti e a offrire un contributo significativo e fattivo all’organizzazione pubblica nazionale come soggetto intermedio tra lo Stato e i territori, non come mero produttore di complicazioni burocratiche e norme insulse e largamente inutili, come purtroppo la si percepisce nella pratica quotidiana.

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Il vincolo paesaggistico sui corsi d’acqua vale anche per i terreni sopraelevati: l’Adunanza Plenaria fa chiarezza sull’art. 142 del Codice BCP

Un principio di diritto atteso che risolve un’annosa questione interpretativa

Con la sentenza n. 8 del 10 luglio 2025, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha posto fine a un dibattito interpretativo che da tempo animava la giurisprudenza amministrativa e penale, stabilendo che il vincolo paesaggistico previsto dall’articolo 142, comma 1, lettera c), del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio si applica anche ai terreni sopraelevati rispetto al corso d’acqua, purché ricompresi nella fascia di 150 metri calcolata dalle sponde o dai piedi degli argini.

Chi si occupa di vincoli paesaggistici sa quali e quanti sono i contrasti sull’interpretazione di questa norma, che, secondo alcuni ricomprende nel suo campo di applicazione i terreni sopraelevati rispetto alla sponda, secondo altri no.

Cogliamo l’occasione con la sentenza in commento di riprendere il tema e chiarire l’assunto secondo le conclusioni tratte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Sommario

Il caso concreto: un capannone industriale sulle alture del fiume Mesima

La vicenda trae origine dalla realizzazione di un capannone industriale destinato alla produzione di semilavorati derivati da prodotti agricoli in un comune della Calabria. Il proprietario dell’area e titolare di un’impresa per il commercio di prodotti agricoli aveva ottenuto nel 2008 il permesso di costruire per l’edificazione della struttura ed aveva dato sfogo ai lavori, ma a seguito di un sopralluogo effettuato nel 2010, l’amministrazione comunale aveva rilevato che l’immobile si trovava all’interno dell’area fluviale del fiume Mesima, a una distanza inferiore a 150 metri dal corso d’acqua, circostanza che avrebbe richiesto la preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’articolo 142, comma 1, lettera c), del Codice BCP.

L’elemento centrale della controversia consisteva nel fatto che il terreno su cui insisteva la costruzione si trovava a un’altezza di circa nove metri rispetto al letto del fiume.

Il proprietario sosteneva che tale dislivello escludesse l’applicazione del vincolo paesaggistico, argomentando che la norma tutelerebbe solo le “sponde interne” raggiungibili dalla piena del fiume e non i terreni sopraelevati, che definiva “sponde esterne”.

Secondo questa interpretazione, la disposizione in esame, a differenza di quanto previsto per i territori costieri e lacustri dalle lettere a) e b) del medesimo articolo, non menzionerebbe espressamente i “territori elevati”, circostanza che dovrebbe far escludere dalla tutela le aree poste a quote superiori rispetto al corso d’acqua.

L’interpretazione letterale e sistematica della norma

L’Adunanza Plenaria ha respinto questa ricostruzione attraverso un’attenta analisi del dato normativo. Il Collegio ha evidenziato come la lettera c) dell’articolo 142 tuteli “i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna“.

La sentenza sottolinea la differenza testuale tra questa disposizione e quelle contenute nelle lettere a) e b) del medesimo comma, che tutelano rispettivamente i territori costieri e quelli contermini ai laghi. Mentre per questi ultimi il legislatore ha espressamente menzionato i “territori elevati sul mare” e i “territori elevati sui laghi“, per i corsi d’acqua il punto di riferimento sono le “sponde” o i “piedi degli argini”. Questa diversità terminologica, secondo l’Adunanza Plenaria, non è casuale ma riflette la valorizzazione, da parte del legislatore, delle differenti caratteristiche morfologiche dei luoghi tutelati.

Nel caso dei territori costieri e lacustri, il punto di partenza per il calcolo della fascia di rispetto è necessariamente posto al livello dell’acqua (la linea di battigia), rendendo necessario specificare che la tutela si estende anche ai territori soprastanti, che senza una menzione diretta e specifica rimarrebbero esclusi. Per i corsi d’acqua, invece, le sponde possono presentare configurazioni estremamente variegate, potendo essere naturalmente sopraelevate rispetto al letto del fiume. In questa prospettiva, il legislatore non ha ritenuto necessario specificare che la tutela si estende ai territori elevati, essendo tale circostanza già implicita nel riferimento alle sponde, che per loro natura possono trovarsi a quote diverse.

Il principio di diritto enunciato

L’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “la lettera c) del comma 1 dell’art. 142 del decreto legislativo n. 42 del 2004 sottopone a vincolo paesaggistico le aree ricomprese nelle fasce ricomprese nei 150 metri adiacenti ai fiumi, ai torrenti ed ai corsi d’acqua, da computare tenendo conto dei piedi degli argini e dalle sponde, incluse le aree sopraelevate“.

La pronuncia chiarisce che il vincolo paesaggistico deve essere computato dal margine superiore della sponda, indipendentemente dalla sua altezza rispetto al corso d’acqua. Non rileva quindi la distinzione, proposta dal ricorrente, tra “sponda interna” e “sponda esterna”, né può essere individuata in via interpretativa un’altezza massima oltre la quale il vincolo non troverebbe applicazione. Il legislatore, nel bilanciamento tra l’interesse paesaggistico e gli interessi dei proprietari delle aree limitrofe ai corsi d’acqua, non ha attribuito alcuna rilevanza al dislivello esistente tra il terreno e il letto del fiume.

Le ragioni della tutela uniforme

La sentenza evidenzia come sarebbe irragionevole differenziare il valore paesaggistico del territorio prossimo alle acque a seconda che si tratti di mare, lago o fiume. La ratio della tutela paesaggistica è infatti quella di preservare l’integrità visiva e ambientale delle aree che, per la loro prossimità ai corpi idrici, presentano peculiari caratteristiche di pregio. Tale esigenza di protezione non viene meno per il solo fatto che il terreno si trovi a una quota superiore rispetto al corso d’acqua.

Inoltre, l’interpretazione accolta dall’Adunanza Plenaria garantisce certezza applicativa, evitando valutazioni caso per caso sulla rilevanza del dislivello e prevenendo possibili contenziosi sulla determinazione dell’altezza oltre la quale il vincolo non sarebbe operante. Una soluzione diversa avrebbe comportato notevoli difficoltà pratiche, richiedendo complesse valutazioni tecniche per stabilire, in ogni singolo caso, se il dislivello fosse tale da escludere l’applicazione del vincolo.

Il necessario coordinamento con la disciplina idraulica

È importante sottolineare, come fa la stessa sentenza, che la questione affrontata non riguarda la fascia di rispetto idraulico disciplinata dall’articolo 96 del regio decreto n. 523 del 1904, che risponde a esigenze di sicurezza idraulica e di tutela del regime delle acque. Il vincolo paesaggistico opera su un piano diverso, mirando alla conservazione dei valori estetici e culturali del paesaggio fluviale, indipendentemente dalle problematiche connesse al rischio idraulico o alla gestione del corso d’acqua.

Questa distinzione è fondamentale per comprendere come possano coesistere regimi di tutela differenziati, ciascuno con proprie finalità e modalità applicative. Mentre le norme di polizia idraulica mirano principalmente a garantire il libero deflusso delle acque e la sicurezza degli insediamenti, il vincolo paesaggistico persegue obiettivi di conservazione dell’identità visiva e culturale dei luoghi.

Le conseguenze operative per i professionisti del settore

La pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha immediate ricadute operative per tutti gli operatori del settore edilizio e urbanistico. Architetti, ingegneri, geometri e consulenti dovranno tenere conto di questo principio nella verifica preliminare della sussistenza del vincolo paesaggistico, senza poter invocare il dislivello rispetto al corso d’acqua come elemento escludente la tutela.

Per le amministrazioni comunali, la sentenza fornisce un criterio applicativo chiaro e univoco, eliminando margini di discrezionalità che potrebbero generare disparità di trattamento. Gli uffici tecnici dovranno verificare esclusivamente la distanza planimetrica dalle sponde o dai piedi degli argini, senza dover effettuare valutazioni sull’altimetria dei terreni interessati dall’intervento edilizio.

Anche per i proprietari di aree limitrofe ai corsi d’acqua, la pronuncia offre maggiore certezza giuridica, consentendo di conoscere preventivamente il regime vincolistico applicabile e di programmare gli interventi edilizi nel rispetto delle procedure autorizzative richieste. La necessità di acquisire l’autorizzazione paesaggistica comporterà tempistiche più lunghe e maggiori oneri procedurali, ma garantirà la legittimità degli interventi realizzati.

Considerazioni conclusive

Questa pronuncia conferma la centralità del paesaggio fluviale nel sistema di protezione delineato dal Codice BCP, riconoscendo come i corsi d’acqua e le aree ad essi prospicienti costituiscano elementi identitari del territorio meritevoli di particolare attenzione, indipendentemente dalle loro specifiche caratteristiche morfologiche. In questa prospettiva, il dislivello rispetto al corso d’acqua non può essere considerato un elemento idoneo a escludere la rilevanza paesaggistica dell’area, che deriva dalla sua relazione visiva e ambientale con l’elemento idrico.

Si ripropone tuttavia l’interrogativo immanente nella materia paesaggistica: posto che il territorio è cosa distinta dalla cartografia, che le risorse amministrative sono limitate e che tale limitatezza si traduce in allungamenti elefantiaci delle tempistiche – al netto degli escamotage al limite della legalità come le finestre temporali per la ricezione delle istanze – non sarebbe forse il caso che l’amministrazione stabilisse prima per l’area complessiva se e quale tipo di edificazione sia compatibile con l’amenità del corso d’acqua anziché imporre una valutazione immobile per immobile? C’è fiume e fiume e questo sistema di vincoli e sblocchi senza una ricognizione seria dei quadri conoscitivi e valutazioni in termini di pianificazione, non solo non funziona, fa danni.

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L’accertamento di conformità basato sulla qualificazione dell’opera in contrasto con il giudicato non ferma la demolizione

Il Consiglio di Stato chiarisce gli effetti dell’istanza ex art. 37 (oggi 36 bis) del TUE effetto della errata qualificazione delle opere sugli ordini di demolizione già esecutivi

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4382/2025 affronta una questione di grande rilevanza pratica nel diritto edilizio: può un’istanza di accertamento di conformità presentata dopo un ordine di demolizione divenuto definitivo impedire l’esecuzione della demolizione stessa? La risposta è no quando l’istanza risulta incompatibile con il regime edilizio delle opere realizzate e il giudicato si è già formato sulla qualificazione dell’intervento.

Sommario

La vicenda processuale

Il caso trae origine da una determinazione di Roma Capitale del 2014 che ordinava la demolizione di opere abusive consistenti in una sopraelevazione realizzata senza titolo su un immobile situato in una zona residenziale (di pregio) nel quadrante Nord della capitale.

L’amministrazione aveva anche irrogato una sanzione pecuniaria di 15.000 euro per gli interventi abusivi ai sensi dell’art. 16, co. 5 L.R. Lazio n. 15/2008. Dopo un lungo iter giurisdizionale conclusosi con la conferma definitiva della legittimità dei provvedimenti sanzionatori (CdS 1184/2022), l’amministrazione procedeva alla contestazione, dopo sopralluogo, dell’inottemperanza all’ordine di riduzione in pristino emesso dall’ufficio, e conseguentemente a disporre, con apposita determinazione dirigenziale, la demolizione d’ufficio delle opere abusive.

Il proprietario dell’immobile, nell’impugnare la determinazione di demolizione d’ufficio, sosteneva che l’amministrazione non avesse adeguatamente valutato un’istanza di accertamento di conformità presentata nel luglio 2014, ai sensi dell’art. 37 del TUE, e che tale circostanza avrebbe dovuto impedire l’esecuzione della demolizione.

I principi di diritto affermati

Il Collegio di Palazzo Spada ha chiarito alcuni aspetti fondamentali relativi all’efficacia dell’istanza di accertamento di conformità nel rapporto con le procedure demolitorie.

L’autorità del giudicato

La sentenza sottolinea come l’autorità del giudicato, per principio noto e consolidato, copra “sia il dedotto sia il deducibile“. Nel caso specifico, il giudicato formatosi con la precedente sentenza n. 1184/2022 aveva definitivamente qualificato l’intervento come “nuova costruzione” soggetta a permesso di costruire, il che rendeva irrilevante qualsiasi successiva valutazione sulla natura dell’opera. Tale pronuncia aveva infatti stabilito che si trattava di “interventi pertinenziali che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale” previsti dalla lettera e.6 dell’art. 3, co. 1 D.P.R. 380/2001, configurazione che esclude l’utilizzo dell’istituto della DIA.

L’incompatibilità dell’istanza con il regime edilizio

Il Consiglio ha precisato che quando un intervento viene definitivamente qualificato come “nuova costruzione priva di permesso di costruire” risulta “astrattamente incompatibile” con l’applicazione dell’art. 37 del TUE, che disciplina invece gli interventi minori assentibili con SCIA. La conseguenza è che l’istanza di accertamento di conformità, essendo “radicalmente incompatibile con il regime edilizio abilitativo riferibile alle opere realizzate“, non genera “in capo all’amministrazione comunale nessun onere di riscontro della stessa con provvedimento espresso“.

Il silenzio dell’amministrazione come diniego

I giudici di Palazzo Spada ribadiscono in questa pronuncia il principio secondo cui il silenzio da parte del Comune su un’istanza di accertamento di conformità incompatibile con il regime edilizio delle opere “assume piena efficacia di provvedimento esplicito di rifiuto, concretizzando un vero e proprio provvedimento tacito di diniego“, richiamando in proposito la sentenza della Corte Costituzionale n. 42/2023, che ha confermato il valore di tacito diniego all’accertamento di conformità decorsi sessanta giorni dall’istanza senza pronuncia motivata del Comune e il proprio orientamento conforme di cui alle sentenze nn. 2704/2023, 3396/2022, 3417/2018 e 410/2017.

La questione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione (fiscalizzazione)

L’appellante lamentava inoltre che l’amministrazione non avesse valutato l’applicabilità della c.d. “fiscalizzazione dell’abuso”, ossia della sanzione pecuniaria sostitutiva prevista dall’art. 33, comma 2, del TUE in luogo della demolizione ove sia riscontrata l’impossibilità della riduzione in pristino senza pregiudizio per la parte legittima del fabbricato. Su questo aspetto, il Consiglio di Stato ha ribadito il proprio orientamento secondo cui “la valutazione circa la possibilità di dare corso all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire“.

La mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva, pertanto, non può costituire un vizio dell’ordine di demolizione, ma al più della successiva fase riguardante l’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento e della verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive.

Le implicazioni pratiche

Quando un ordine di demolizione diviene definitivo e si è formato, all’esito di un contenzioso, un giudicato sulla qualificazione dell’intervento edilizio, la presentazione di istanze di accertamento di conformità fondate su una presupposta diversa qualificazione giuridica di esso risulta sostanzialmente inutile e in tal caso l’amministrazione non ha alcun obbligo di pronunciarsi espressamente e il silenzio vale come diniego.

La qualificazione giuridica dell’intervento rimane dunque cristallizzata nella forma che le è stata conferita in sentenza, anche, è bene sottolineare ove tale qualificazione non fosse corretta.

Questo implica un restringimento del ventaglio valutativo in vista dell’eventuale presentazione di un’istanza di sanatoria, sia dal lato del tecnico di parte, che dovrà far riferimento all’inquadramento emergente dalla sentenza senza possibilità di rettifica, sia dal lato dell’ufficio comunale, che dovrà far applicazione, nell’edizione del potere, degli istituti risultanti dall’applicazione della qualificazione fornita a priori dal giudicato.

Rispetto alle istanze di sanatoria, non si potrà quindi, all’atto pratico e brutalmente, in caso di assenza di titolo, utilizzare l’istituto della sanatoria minore ex art. 36 bis T.U.E. (che ha recepito il contenuto del vecchio art. 37) qualora l’intervento censurato possa rientrare astrattamente, a nostro giudizio, nell’ambito delle opere da eseguirsi con SCIA se vi sia una sentenza passata in giudicato che lo qualifichi come intervento soggetto a permesso di costruire.

In quel caso, anche laddove la qualificazione derivante dal giudicato fosse opinabile (e qualche volta può accadere), saremo obbligati a seguirla e, tornando all’esempio, attuare le misure di cui all’art. 36 T.U.E. e valutare sulla base esclusivamente di esse i presupposti di sanabilità dell’opera ed accettare eventuali limitazioni alle opportunità di salvataggio che da esse derivino.

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Abuso edilizio su suolo pubblico: quando la demolizione è l’unica strada… anche per i loculi

Il rigore assoluto dell’art. 35 TUE non ammette deroghe: una recente sentenza del Consiglio di Stato conferma che su proprietà pubblica non esistono alternative alla riduzione in pristino

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 3853/2025, torna a ribadire un principio fondamentale del diritto dell’edilizia: quando l’illecito viene commesso su suolo pubblico, le maglie della repressione amministrativa si stringono fino a non lasciare alcuna via di fuga. La demolizione diventa l’unica opzione possibile, senza sconti, attenuanti o valutazioni di opportunità.

La vicenda, per quanto possa apparire di portata limitata, offre l’occasione per riflettere su un tema di grande rilevanza pratica che tocca una moltitudine di situazioni, dai chioschi abusivi sulle spiagge demaniali alle strutture turistico-ricettive realizzate senza titolo su aree pubbliche, fino agli ampliamenti non autorizzati di loculi cimiteriali come nel caso in esame.

Sommario

Il caso: loculi “fai da te” nel cimitero comunale

La storia che arriva fino al supremo consesso amministrativo è apparentemente semplice. Una cittadina aveva realizzato, nel cimitero comunale di Pozzuoli, dei loculi funerari a forma di “L” in sostituzione di una preesistente tomba gentilizia, senza munirsi del prescritto permesso di costruire. Il Comune, accortosene, aveva emesso un’ordinanza di demolizione ex art. 35 del TUE, scatenando la reazione della proprietaria che ha percorso tutto l’iter giurisdizionale fino al Consiglio di Stato.

Le argomentazioni difensive seguivano i canoni classici di questo tipo di controversie: le opere realizzate non avrebbero richiesto il permesso di costruire ma al massimo una SCIA, trattandosi di interventi di manutenzione straordinaria; il Comune non avrebbe effettuato la necessaria istruttoria tecnica per valutare la reale natura degli interventi; l’amministrazione avrebbe omesso la comunicazione di avvio del procedimento e non avrebbe motivato adeguatamente circa l’interesse pubblico alla demolizione, specie considerando il tempo trascorso dalla realizzazione delle opere.

L’art. 35 TUE: una norma senza sconti

Il Consiglio di Stato, confermando la decisione del TAR Campania, ha respinto ogni eccezione, richiamando un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato secondo cui “nell’ipotesi di illecito edilizio realizzato su suolo pubblico, l’art. 35 del TUE prevede come unico rimedio sanzionatorio l’ordine di demolizione, dovendosi interpretare la relativa disposizione con particolare rigore, in considerazione del fatto che l’abuso è commesso ai danni di suolo pubblico“.

La disposizione dell’art. 35 non lascia all’ente locale alcuno spazio per valutazioni discrezionali. Una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti in assenza o in totale difformità del permesso di costruire su suoli demaniali o comunque pubblici, l’amministrazione ha l’obbligo di ordinarne la demolizione. Non si tratta di una facoltà, ma di un dovere.

Questo regime di particolare rigore trova la sua giustificazione nel fatto che l’abuso è commesso ai danni della collettività, su beni che appartengono alla comunità e che pertanto meritano una tutela rafforzata. Il legislatore ha voluto evitare che l’interesse pubblico potesse essere sacrificato a favore di interessi particolari, anche quando questi ultimi possano apparire meritevoli di considerazione.

Le conseguenze pratiche del regime vincolato

La natura vincolata dell’atto demolitorio comporta una serie di conseguenze pratiche di grande rilievo per chi si trovi ad operare su suoli pubblici.

Assenza di comunicazione di avvio del procedimento

Poiché l’amministrazione non ha alcun margine di discrezionalità, non sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento. Il privato non può far valere il diritto di partecipazione procedimentale perché, semplicemente, non esiste alcun procedimento in cui la sua voce possa incidere sull’esito finale.

Irrilevanza dell’affidamento e del decorso del tempo

Il fatto che siano trascorsi mesi o anni dalla realizzazione dell’abuso non genera alcun affidamento tutelabile in capo al privato. Il tempo che passa non sana l’illecito né attenua la reazione sanzionatoria. Come chiarisce la sentenza in commento, “il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell’abuso e l’adozione del provvedimento repressivo non determina un più stringente obbligo motivazionale circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla ingiunzione di demolizione”.

Motivazione semplificata

L’amministrazione non è tenuta ad effettuare complesse valutazioni comparative tra interesse pubblico e privato, né deve giustificare nel dettaglio le ragioni della scelta demolitoria. È sufficiente accertare che si tratta di proprietà pubblica e che nessun titolo edilizio è stato rilasciato.

Esclusione di sanzioni alternative

A differenza di quanto accade per gli abusi su suoli privati, dove in determinate circostanze può trovare applicazione il regime della cosiddetta “fiscalizzazione” (pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione), su suolo pubblico questa possibilità è preclusa.

La qualificazione delle opere: un falso problema

Un aspetto particolarmente interessante della vicenda riguarda il tentativo della ricorrente di far valere che le opere realizzate non richiedevano il permesso di costruire ma al massimo una SCIA, configurandosi come interventi di manutenzione straordinaria. Si tratta di un’argomentazione ricorrente in questo tipo di contenziosi, fondata sulla speranza che una diversa qualificazione dell’intervento possa aprire spiragli per sfuggire alla demolizione.

Il Consiglio di Stato ha liquidato questa prospettazione osservando che le opere in questione “import[a]no modificazione dell’assetto edilizio dei luoghi, con aumento del carico urbanistico, così da richiedere per la loro esecuzione il rilascio di un permesso di costruire, attesa la notevole estensione in termini di superficie delle opere medesime“.

Ma al di là del caso specifico, è importante sottolineare che il regime dell’art. 35 TUE si applica indipendentemente dalla qualificazione tecnico-giuridica dell’intervento. La norma parla genericamente di “opere eseguite su terreni demaniali” senza distinguere tra le diverse tipologie di intervento. Questo significa che anche opere soggette a mera SCIA, se realizzate senza titolo su suolo pubblico, sono soggette al regime della demolizione obbligatoria.

Riflessioni conclusive e consigli pratici

La sentenza in commento rappresenta l’ennesima conferma di un orientamento giurisprudenziale granitico, che non ammette deroghe o eccezioni quando si tratti di abusi edilizi su suolo pubblico. Il messaggio che ne deriva è chiaro: su terreni demaniali, comunali o comunque pubblici, la legalità edilizia deve essere rispettata sin dal primo mattone.

Per i professionisti tecnici questo comporta una responsabilità particolare nell’assistere i propri clienti quando gli interventi insistano su aree pubbliche o di dubbia natura dominicale. È fondamentale verificare con estrema attenzione la natura giuridica del suolo e, in caso di dubbio, richiedere all’ente proprietario tutte le informazioni necessarie per inquadrare correttamente la situazione.

Per i privati cittadini, la lezione è altrettanto chiara: qualsiasi intervento, anche apparentemente modesto, su suolo pubblico deve essere preceduto dall’acquisizione del necessario titolo edilizio. L’idea che “tanto è piccolo” o “tanto è temporaneo” non trova alcuna protezione nell’ordinamento quando si tratta di proprietà pubblica.

Il rigore della normativa può apparire eccessivo, ma risponde ad una logica precisa: i beni pubblici appartengono alla collettività e come tali devono essere tutelati con particolare severità. In un Paese dove l’abusivismo edilizio ha raggiunto dimensioni preoccupanti, specie lungo le coste e nelle aree di maggior pregio ambientale, spesso demaniali, l’applicazione rigorosa dell’art. 35 TUE rappresenta uno strumento essenziale per la tutela del territorio e del paesaggio.

La sentenza CdS n. 3853/2025 ci ricorda che, almeno su questo fronte, non si ammettono sconti.

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Il criterio funzionale nella qualificazione delle opere edilizie precarie: principi e limiti secondo la giurisprudenza più recente

La questione della precarietà edilizia e il ruolo del criterio funzionale

La distinzione tra opere edilizie precarie, non soggette a titolo abilitativo, e opere stabili, per le quali è invece necessario il permesso di costruire, rappresenta uno tra i nodi rilevanti del diritto urbanistico. Tale distinzione assume particolare rilevanza pratica quando ci si trova di fronte a manufatti prefabbricati, tensostrutture, chioschi e simili installazioni che, pur presentando caratteristiche apparentemente temporanee, vengono utilizzate con modalità che ne rivelano la sostanziale stabilità funzionale.

Una recente pronuncia del Consiglio di Stato offre alcuni chiarimenti metodologici su come affrontare questa valutazione.

Sommario

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato

Con la sentenza n. 3508/2025, la Settima Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato un caso relativo ad alcuni manufatti realizzati all’interno di uno stabilimento balneare in un comune del Lazio. La controversia nasceva dall’ordinanza di demolizione emessa dall’amministrazione comunale nei confronti di diversi manufatti che, secondo la società proprietaria, avrebbero dovuto considerarsi precari e quindi non soggetti a titoli edilizi.

I manufatti in questione erano stati descritti nel verbale di sopralluogo dei tecnici comunali come “manufatti prefabbricati, tuttavia sorretti da staffe in ferro, tutti sovrastati da portici, che presentano strutture portanti in muratura“. La società sosteneva che, trattandosi di strutture amovibili, non fosse necessario alcun titolo edilizio per la loro realizzazione e che quindi non potessero considerarsi abusivi.

Il principio del primato del criterio funzionale

Il Consiglio di Stato ha respinto questa tesi, enunciando un principio di metodo di portata generale: secondo i giudici di Palazzo Spada, infatti, “il criterio funzionale è quello che va comunque e sempre privilegiato, onde esperire il test relativo alla precarietà o alla stabilità della struttura oggetto di controversia“.

Questo orientamento, che richiama la precedente sentenza CdS n. 10444/2024, stabilisce quindi una gerarchia chiara tra i diversi parametri di valutazione: la destinazione funzionale dell’opera prevale sulle sue caratteristiche meramente strutturali o sui materiali utilizzati per la costruzione.

Nel caso specifico, il Consiglio di Stato ha osservato che “la dimensione strutturale, a sua volta, imprime su di essi una destinazione funzionale tendenzialmente stabile, e non stagionale” e che tale valutazione risultava “coerente e complementare con le evidenze strutturali degli immobili, che pure fanno propendere per la tesi della non stagionalità“.

I parametri di valutazione del criterio funzionale

L’analisi condotta dalla Suprema Magistratura amministrativa permette di individuare alcuni parametri concreti attraverso cui applicare il criterio funzionale.

Continuità temporale dell’utilizzo

Nel caso in esame, i manufatti erano stati “mantenuti con continuità su quell’area di sedime, almeno dall’anno 2007, ossia dalla data del sopralluogo, fino all’anno 2022, ossia quando è stata emessa l’ordinanza di demolizione impugnata“. La permanenza prolungata nel tempo dello stesso utilizzo costituisce quindi un indizio significativo della stabilità funzionale dell’opera.

Destinazione d’uso effettiva

Il giudice ha valutato non la natura teoricamente temporanea dei materiali utilizzati, ma la destinazione concreta impressa alle strutture, che risultava “tendenzialmente stabile, e non stagionale“. L’uso continuativo per lo stesso scopo rivela la sostanziale stabilità dell’installazione.

Coerenza tra aspetti strutturali e funzionali

Pur privilegiando il criterio funzionale, il Consiglio di Stato ha valorizzato anche la circostanza che le caratteristiche costruttive (staffe in ferro, muratura, portici) fossero “coerenti e complementari” con la destinazione stabile, rafforzando così la conclusione.

I limiti del criterio strutturale

La sentenza evidenzia chiaramente i limiti del criterio puramente strutturale o tecnologico nella valutazione della precarietà. Il fatto che i manufatti fossero tecnicamente “prefabbricati” non è stato considerato decisivo per la loro qualificazione, dal momento che la prefabbricazione non esclude di per sé la stabilità funzionale dell’opera.

Analogamente, la presenza di “staffe in ferro” e “strutture portanti in muratura” ha contribuito alla valutazione complessiva, ma in funzione della destinazione impressa alle opere piuttosto che come elemento autonomo di giudizio. Come chiarito dai giudici, “la tecnologia costruttiva e la natura dei materiali utilizzati” hanno valore in quanto “inducono ad escludere, già in una prospettiva strutturale” la natura stagionale, ma sempre in raccordo con l’analisi funzionale.

Le implicazioni pratiche per professionisti e amministrazioni

L’orientamento espresso dal Consiglio di Stato ha immediate ricadute pratiche tanto per i professionisti quanto per le amministrazioni comunali.

Dal punto di vista dei tecnici che si trovano a valutare la necessità di titoli edilizi, il principio del primato del criterio funzionale impone di concentrare l’analisi sulla destinazione effettiva dell’opera piuttosto che sui suoi aspetti meramente formali. Non è sufficiente invocare la natura “prefabbricata” o “amovibile” di una struttura se poi essa viene utilizzata in modo stabile e continuativo nel tempo.

Per le amministrazioni comunali, la sentenza conferma la legittimità di ordinanze di demolizione anche nei confronti di opere tecnicamente amovibili quando esse presentino i caratteri della stabilità funzionale. Tuttavia, sarà necessario che la valutazione sia adeguatamente motivata, con specifico riferimento agli elementi che rivelano tale stabilità.

I profili problematici e le zone grigie

Nonostante la chiarezza del principio enunciato, permangono alcune zone grigie nell’applicazione pratica del criterio funzionale. La valutazione della “tendenziale stabilità” della destinazione d’uso può infatti presentare margini di soggettività, specie nei casi limite.

Un primo interrogativo riguarda la soglia temporale oltre la quale un utilizzo può considerarsi “stabile“. Nel caso esaminato, il periodo di quindici anni (2007-2022) è stato chiaramente sufficiente, ma non è dato sapere quale sarebbe la valutazione per periodi più brevi. La giurisprudenza dovrà progressivamente chiarire questo aspetto attraverso casistica specifica.

Un secondo aspetto problematico concerne la valutazione delle installazioni stagionali che si ripetano ciclicamente negli anni. Il criterio funzionale potrebbe portare a considerare stabili anche strutture che vengono rimosse e ricollocate periodicamente, se tale prassi si protragga nel tempo con regolarità.

Particolarmente delicata appare inoltre la questione delle strutture sportive temporanee, come i campi da padel coperti di cui si è parlato in altre occasioni. Anche in questi casi sarà determinante valutare se l’utilizzo sia effettivamente temporaneo e occasionale oppure se si configuri come stabile ancorché stagionale.

L’onere probatorio e la documentazione necessaria

La sentenza offre anche utili indicazioni sul piano probatorio. Nel caso esaminato, la documentazione prodotta dalla parte (fatture di acquisto e relazione tecnica) non è stata ritenuta “significativamente probante” per dimostrare la natura precaria delle opere, anche perché “non vi è prova che si riferissero ai manufatti di cui si discute“.

Questo richiamo evidenzia l’importanza di una documentazione puntuale e specifica. Chi intende sostenere la natura precaria di un’opera dovrà fornire elementi probatori chiari e circostanziati, che dimostrino non solo le caratteristiche tecniche della struttura, ma soprattutto la sua destinazione effettivamente temporanea.

Al contrario, le amministrazioni potranno fondare le proprie valutazioni su verifiche tecniche adeguatamente documentate, come i sopralluoghi dei tecnici comunali che, come ricorda la sentenza, “fanno fede fino a querela di falso“.

Verso una maggiore certezza applicativa

L’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, pur non risolvendo le innumerevoli problematiche applicative, rappresenta un passo verso una maggiore univocità valutativa nell’ambito della qualificazione delle opere precarie, sulla scorta del fatto che l’affermazione del primato del criterio funzionale fornisce agli operatori un parametro di riferimento più stabile e prevedibile rispetto alle incertezze derivanti dall’applicazione, a volte aberrante, di criteri puramente strutturali o dimensionali.

Il fatto che la sostanza debba prevalere sulla forma è, del resto, canone fondamentale dell’ordinamento, a cui l’edilizia non fa eccezione.

Ogni riferimento di carattere sostanziale, tuttavia, apre spazi valutativi in capo a chi deve decidere (e cioè la P.A.), spazi che sono invece preclusi dall’applicazione di criteri dimensionali o tipologici.

E sappiamo che maggiore spazio valutativo nell’esercizio del potere, nel nostro paese, significa maggiore spazio alla contestazione.

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