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Condono edilizio pendente: l’immobile si può trasformare?

La recente sentenza TAR Lazio Roma n. 9037/2025 insegue la giurisprudenza campana sul tema controverso

Poniamo di aver proposto un’istanza di condono per regolarizzare una costruzione; nelle more del procedimento possiamo intervenire con ulteriori opere?

Qualcosa di simile è accaduto nel caso che ha dato adito alla pronuncia TAR Roma n. 9037/2025, in cui si è tentato di dare una risposta, richiamando i precedenti più recenti.

Non è la prima volta che i giudici amministrativi devono pronunciarsi su casi simili, il cui numero è direttamente proporzionale alla durata dei procedimenti di trattazione dei condoni edilizi, in larga parte ancora aperti nonostante siano trascorsi decenni dalla chiusura dei termini.

Cogliamo quindi l’occasione per riprendere le fila di un tema molto dibattuto ed ancora di più frainteso: se sia possibile procedere a trasformazioni edilizie su immobili per cui sia stata presentata una domanda di condono, ma il provvedimento non sia ancora stato rilasciato.

Sommario

Il caso

Nel lontano 1995 vengono presentate tre istanze di sanatoria straordinaria ai sensi della L. 724/1994 per la regolarizzazione di tre box metallici ad uso deposito. Successivamente, nell’anno  2004 viene depositata una DIA per lavori di risanamento delle opere in questione e contestualmente viene realizzato senza titolo un portico perimetrale, che è stato oggetto di fiscalizzazione nell’anno 2009.

Nell’anno 2008 viene effettuato sopralluogo dal personale del Comune che si avvede che i box non esistono più e che al loro posto vi è una struttura in muratura a corpo unico con relativo portico su tutto il perimetro.

Essendo i procedimenti per il rilascio dei titoli in condono ancora pendenti, sulla base dei rilievi emersi nel sopralluogo vengono emesse dal Comune tre determinazioni di rigetto delle istanze di sanatoria straordinaria, seguite dalle relative impugnazioni di fronte al TAR competente.

Permanenza dell’immobile da condonare

Il TAR, nel rigettare i ricorsi richiama in prima battuta il principio, affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui “la normativa sul condono postula la permanenza dell’immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, la realizzazione di opere aggiuntive né finanche l’impiego di materiali di costruzione diversi da quelli originari, comportanti di fatto la qualificazione dell’intervento come sostituzione edilizia, venendo meno la continuità tra vecchia e nuova costruzione e l’attuale riconoscibilità del manufatto originario oggetto dell’istanza di condono” (CdS 2568/2023).

Più approfonditamente, riguardo alla tipologia di interventi eseguibili sugli immobili in corso di condono, lo stesso orientamento precisa che “gli unici interventi edilizi consentiti … sono quelli diretti a garantirne la conservazione: essi non possono spingersi all’esecuzione di opere destinate a mutarne la struttura, i volumi, i prospetti, salvo che siano indispensabili — previa, in tal caso, necessaria preventiva interlocuzione con l’Amministrazione — al fine di consentire di stabilire quali siano i caratteri e le esatte dimensioni del manufatto abusivo per verificarne la condonabilità” (CdS n. 7166/2021).

La logica sottesa a questa limitazione degli interventi è abbastanza chiara: la trasformazione è ammessa nella misura in cui risulta necessaria a garantire l’integrità del bene affinché esso non venga meno durante il procedimento per la trattazione del condono.

In altre parole, in pendenza del procedimento, non si riconosce al privato un diritto a trasformare l’immobile, ma si ammette la trasformazione al solo fine di garantire l’esistenza del bene nella connotazione posseduta al momento dell’istanza, in modo che il procedimento possa pervenire al suo esito naturale, costituito alternativamente dalla concessione del titolo in sanatoria straordinaria o dal rigetto dell’istanza, una volta valutate le caratteristiche dell’opera.

La trasformazione è dunque ammessa a beneficio del procedimento, non a beneficio dell’istante.

Coerentemente infatti, l’orientamento richiamato specifica che “la presentazione della domanda di condono non autorizza l’interessato a completare, né tantomeno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta i quali, fino al momento dell’eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi al pari degli ulteriori interventi realizzati sugli stessi” (CdS 2645/2022).

Completamento dei lavori ex art. 35 comma 13 L. 47/1985

I principi sopra enunciati sembrerebbero porsi, a prima vista, in antinomia con la facoltà di completamento dei lavori concessa all’istante dal comma 13 dell’art. 35 della L. 47/1985.

Tale disposizione infatti recita: “Decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell’oblazione, il presentatore dell’istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità le opere di cui all’articolo 31 non comprese tra quelle indicate dall’articolo 33. A tal fine l’interessato notifica al comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione. L’avvenuto versamento della prima e della seconda rata, seguito da garanzia fideiussoria per il residuo, abilita gli istituti di credito a concedere mutui fondiari ed edilizi. I lavori per il completamento delle opere di cui all’articolo 32 possono essere eseguiti solo dopo che siano stati espressi i pareri delle competenti amministrazioni. I lavori per il completamento delle opere di cui al quarto comma dell’articolo 32 possono essere eseguiti solo dopo che sia stata dichiarata la disponibilità dell’ente proprietario a concedere l’uso del suolo.”

L’antinomia viene tuttavia considerata ed affrontata dalla giurisprudenza richiamata, che la qualifica come meramente apparente.

Nella pronuncia CdS n. 2568/2023, sul punto si legge infatti che “…la disposizione  deve considerarsi norma di stretta interpretazione, la cui violazione innesta la presunzione che l’immobile oggetto di condono sia stato trasformato in modo tale da non consentire all’amministrazione di determinare in modo preciso la consistenza delle opere oggetto dell’abuso originario. Spetta allora all’interessato dimostrare che l’intervento oggetto di condono è ancora riconoscibile ed è assolutamente conforme a quello rappresentato nella istanza di condono, essendo tale accertamento assolutamente necessario per la ulteriore procedibilità della domanda di condono e fermo restando che tutto quanto non sia ad essa riconducibile deve essere senz’altro demolito, in quanto non condonabile né sanabile, per definizione”.

Il nodo della DIA del 2004…

Se rispetto alla questione della trasformabilità degli immobili oggetto di istanza di condono pendente la sentenza in commento è chiara, rispetto alla vicenda sottesa resta un punto scoperto: che ne è della DIA del 2004?

La denuncia aveva infatti ad oggetto il risanamento dei manufatti per cui era pendente il condono e non è stata oggetto né di blocco (tempestivo o tardivo) né di impugnazione.

La pronuncia in proposito appare molto evasiva limitandosi a richiamare il precedente TAR Campania Napoli n. 4928/2024 (che richiama a sua volta TAR Napoli n. 3432/2022, che si rifà a catena a TAR Napoli 7964/2021) nella parte in cui afferma che “la presentazione della domanda di condono non autorizza certamente l’interessato a completare né tantomeno a trasformare o ampliare i manufatti oggetto della richiesta, i quali, fino al momento dell’eventuale concessione della sanatoria, restano comunque abusivi. Qualora ciò dovesse accadere, il Comune non può pronunciarsi sulla domanda di condono, ma è tenuto a sanzionare le opere con l’ordinanza di demolizione”.

Il richiamo punta su un principio che, riferendosi all’inattitudine della domanda di condono ad autorizzare l’interessato a trasformare l’immobile – principio ampiamente affrontato anche dall’orientamento del Consiglio di Stato parimenti richiamato – nulla aggiunge e nulla toglie alla problematica distinta dell’esistenza di un titolo, sia pure formato per DIA -comunque stabilizzata – che preveda tali opere di trasformazione.

Il caso specifico non richiedeva una pronuncia in proposito, per questo probabilmente la questione è stata tranciata senza troppi complimenti. Suscita tuttavia perplessità la conclusione apodittica del TAR secondo cui l’esistenza di un titolo rilasciato successivamente non possa interferire ex post sulla sanatoria: sul rilascio del titolo in sanatoria non interferirà, ma resta il fatto che le opere che ne fanno oggetto sono titolate, almeno fino a che il titolo non vien fatto cadere.

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Misurazione distanze tra le costruzioni: il metodo radiale non è ammesso

La misurazione deve effettuarsi solo con metodo lineare nonostante il regolamento locale disponga diversamente

La Cassazione civile ritorna sulle distanze tra costruzioni frontistanti con la sentenza n. 10580/2019.

In un caso in cui dei privati avevano convenuto in giudizio una società costruttrice per supposto mancato rispetto delle distanze tra costruzioni e dal confine, la Cassazione affronta il tema della modalità radiale di misurazione della distanza, prevista dal regolamento edilizio comunale.

La pronuncia riafferma che in forza del richiamo operato dagli artt. 872 e 873 c.c., le norme corrispondenti dei regolamenti edilizi e dei piani regolatori generali hanno valore di legge e possono sempre stabilire una distanza maggiore da quella stabilita dal codice civile, come in effetti normalmente accade.

Il regolamento locale può procedere o indicando in modo espresso la specifica distanza e come effetto di una particolare misurazione.

In questo contesto molti comuni hanno stabilito la regola della misurazione radiale per il calcolo della distanza delle costruzioni da confine o da altri fabbricati.

La pronuncia in commento critica tale criterio e l’iter argomentativo del giudice di appello che lo aveva ammesso.

Tale modo di operare si pone infatti in contrasto con il consolidato orientamento della Cassazione, secondo cui “le distanze tra edifici non si misurano in modo radiale come avviene per le distanze rispetto alle vedute, ma in modo lineare; anzitutto lo scopo del limite imposto dall’art. 873 c.c. è quello di impedire la formazione di intercapedini nocive, sicché la norma cennata non trova giustificazione se non nel caso che i due fabbricati, sorgenti da bande opposte rispetto alla linea di confine, si fronteggino, anche in minima parte, nel senso che, supponendo di farle avanzare verso il confine in linea retta, si incontrino almeno in un punto” (Cass. 2548/1972, conf. Cass. 9649/2016).

Ai Comuni, pertanto, è sì consentito, ai sensi dell’art. 873 c.p.c., stabilire negli strumenti urbanistici distanze maggiori rispetto al minimo da codice civile, ma non alterare il metodo di calcolo lineare.

Da ciò consegue che le norme del regolamento comunale che dispongono il calcolo radiale della distanza sono da considerarsi contra legem, dovendosi sempre fare applicazione del criterio di misurazione lineare.

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Ascesa, declino e rinascita della sanatoria giurisprudenziale

L’istituto, nato dalla ricognizione giurisprudenziale di un principio generale dell’ordinamento, innalzato ai fasti in passato oggi è assolutamente deprecato. Ma questa presa di posizione è ancora giustificata?

Il nostro ordinamento conosce quattro tipologie di sanatoria:

  1. la sanatoria straordinaria, anche detta “condono edilizio”, introdotta dagli artt. 31 e ss. della L. 47/1985 e poi dalla L. 724/1994 e dalla L. 326/2003 e dalle leggi regionali correlate;
  2. l’accertamento di conformità per gli abusi maggiori – ossia le opere eseguite in mancanza o totale difformità dal permesso di costruire o dagli atti ad esso equiparati – introdotto dall’art. 13 della L. 47/1985 e trasfuso poi nell’art. 36 del Testo Unico dell’Edilizia (o TUE, DPR 380/2001);
  3. l’accertamento di conformità per gli abusi minori – ovvero le opere realizzate in parziale difformità o variazione essenziale dal permesso di costruire e dagli atti ad esso equiparati e le opere rilasciate in mancanza o difformità da SCIA semplice – previsto dall’art.36 bis TUE, introdotto dal D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024;
  4. la sanatoria delle varianti in corso d’opera che costituiscono parziale difformità dal titolo rilasciato prima della data di entrata in vigore della legge 28 gennaio 1977, n. 10, previsto dall’art. 34 ter TUE, introdotto anch’esso dal D.L. 69/2024, conv. con mod. con L. 105/2024.

Negli anni le regioni hanno tentato di ampliare il novero delle sanatorie, ma la Corte Costituzionale le ha via via stoppate, ribadendo il principio secondo cui “…spettano alla legislazione statale, oltre ai profili penalistici (integralmente sottratti al legislatore regionale: sentenze n. 49 del 2006, n. 70 del 2005 e n. 196 del 2004), le scelte di principio, in particolare quelle relative all’an, al quando e al quantum, ossia la decisione sul se disporre un titolo abilitativo edilizio straordinario, quella relativa all’ambito temporale di efficacia della sanatoria e infine l’individuazione delle volumetrie massime condonabili (sentenza n. 70 del 2020; nello stesso senso, sentenze n. 208 del 2019, n. 68 del 2018 e n. 73 del 2017).

Solo nel rispetto di tali scelte di principio, competono poi alla legislazione regionale l’articolazione e la specificazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale (sentenze n. 73 del 2017 e n. 233 del 2015)… Circa la possibilità che una legge regionale intervenga con una propria disciplina in materia, questa Corte ha infatti rilevato che si tratta di scelta «espressiva della funzione di “governo del territorio” tipica della disciplina urbanistica ed edilizia, rimessa alla potestà legislativa delle Regioni nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti con leggi dello Stato (art. 117, terzo comma, Cost.), ed in particolare di quelli “desumibili” dal t.u. edilizia, come sancito dall’art. 1 dello stesso» (sentenza n. 2 del 2019)…”.

E ancora, “… costituisce principio fondamentale della materia governo del territorio la verifica della cosiddetta “doppia conformità” di cui al[l’] art. 36 t.u. edilizia, in base al quale «il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».

Si tratta, infatti, di un adempimento «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità» (sentenza n. 232 del 2017; nello stesso senso, sentenze n. 107 del 2017 e n. 101 del 2013).” (una per tutte C.Cost. 77/2021).

Il panorama non è tuttavia rimasto invariato negli anni, ma ha subito un’evoluzione.

In principio (e per “principio” intendiamo all’epoca di entrata in vigore della L. 47/1985) le forme di sanatoria erano solo due: la sanatoria straordinaria o “condono”, e la sanatoria “a regime” denominata accertamento di conformità.

Nella prima era prevista la regolarizzazione, contro il pagamento di una somma (detta impropriamente oblazione, ma sul punto rimandiamo all’articolo che puoi trovare qui) e con la presentazione di una domanda entro una specifica finestra temporale tassativa dall’entrata in vigore della legge che ne faceva previsione, particolari categorie di opere edilizie (moltissime sotto la prima legge, meno sotto la seconda e con maglie più strette sotto la terza) anche contrastanti con le norme di piano e in generale con la normativa urbanistica ed edilizia.

Nella seconda era prevista la regolarizzazione dei soli abusi formali, in quanto era richiesto che le opere fossero conformi sia alla normativa edilizia che alla normativa edilizia vigenti al momento della loro realizzazione sia al momento della domanda di sanatoria e non in contrasto con la disciplina dei piani urbanistici adottati ma non ancora approvati in quest’ultimo momento.

Nella normativa precedente alla L. 47/1985 la sanatoria non era contemplata.

L’unica ipotesi che si avvicinava al concetto di sanatoria era stata prevista normativamente dall’art. 15 della L. 10/1977 per il caso di annullamento della concessione e di esecuzione di varianti in corso d’opera non autorizzate (sul concetto di variante si veda l’articolo pubblicato a questo link).

Prima di questo nulla.

Sulla base dei principi regolatori del sistema era invece controverso se la realizzazione di un’opera priva del

titolo abilitativo ma sostanzialmente non contrastante con le norme e le prescrizioni urbanistiche, fosse sanabile con atto successivo.

E se questo valesse anche per il caso in cui un’opera, realizzata in contrasto con le norme e le prescrizioni urbanistiche allora vigenti, ma conforme alla normativa sopravvenuta.

Per rispondere a queste domande la giurisprudenza ha delineato una particolare tipologia di sanatoria di emanazione pretoria, detta, appunto, sanatoria “giurisprudenziale”.

L’istituto ha avuto sorti alterne e nell’epoca più recente è stato deprecato.

Dopo la promulgazione del decreto Salva Casa tuttavia è lecito domandarsi se nel nuovo panorama normativo non si possa assistere ad un revival dell’istituto.

Sommario

Le origini dell’istituto e il panorama normativo precedente alla L. 10/1977

Nel regime precedente alla L. 10/1977, che ha introdotto la concessione edilizia in luogo della precedente licenza e la particolare forma di “sanatoria delle varianti in corso d’opera” sancita dall’art. 15, non esisteva nessuna forma di sanatoria legalmente prevista in forma espressa.

Probabilmente (oltre 48 anni dopo esprimersi in termini ipotetici è d’obbligo) il problema era considerato superabile ricorrendo alla discrezionalità amministrativa.

L’art. 32 LUF (Legge Urbanistica Fondamentale o L.1150/1942) sulla vigilanza sulle costruzioni vigente al tempo disponeva infatti al comma 2 che qualora fosse constatata l’inosservanza delle norme di legge, delle prescrizioni del regolamento edilizio e delle modalità esecutive previste dal titolo, il podestà (dopo la fine del regime fascista leggi “sindaco”), ordinata la sospensione dei lavori, riservava i“provvedimenti … necessari per la modifica delle costruzioni o per la rimessa in pristino” e al comma 3 che “nel caso di lavori iniziati senza licenza o proseguiti dopo l’ordinanza di sospensione” il podestà potesse, “ordinarne la demolizione a spese del contravventore senza pregiudizio delle sanzioni penali”, previa diffida e sentito il parere della Sezione urbanistica compartimentale.

Il fatto che il podestà potesse  e non dovesse ordinare la riduzione in pristino in ogni caso, induceva a ritenere che la demolizione non fosse una conseguenza automatica dell’abuso, ma fosse sottoposta all’esito positivo  di una valutazione dell’interesse pubblico ad ordinarla.

Visto in combinazione con la formulazione originale (ante 1967) dell’art. 41 LUF sulle sanzioni penali, in cui la riduzione in pristino non era neppure nominata, è altamente probabile che il problema della demolizione – e quindi della sanatoria dell’opera non demolita – si riducesse ad una questione di mera valutazione d’interesse ed opportunità da parte dell’autorità.

Il primo cortocircuito si è innescato con la legge Ponte (L. 765/1967) che ha riformulato il testo dell’art. 41 LUF prevedendo al secondo comma che “qualora non sia possibile procedere alla restituzione in pristino ovvero alla demolizione delle opere eseguite senza la licenza di costruzione o in contrasto con questa, si applica in via amministrativa una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’Ufficio tecnico erariale”, il che, oltre a introdurre l’istituto della fiscalizzazione (che quindi normativamente è più anziano della sanatoria), metteva in dubbio la discrezionalità del potere del podestà di ordinare la demolizione, previsto dall’intonso (dall’intervento Ponte) art. 32.

A prescindere dai contrasti logici tra articolo 41 post 1967 e articolo 32 (a cui forse, con la nostra mentalità, siamo portati a dare maggior peso di quello che effettivamente avevano per gli interpreti del tempo), in questo contesto il Consiglio di Stato aveva affermato la generale possibilità di sanare gli abusi edilizi che fossero conformi alla disciplina urbanistica vigente all’epoca della concessione in sanatoria (Consiglio di Stato n. 468/1963, CdS n. 968/1966, CdS n. 1565/1967, CdS n. 1405/1968,  CdS n. 168/1972, CdS Ad. Plen. N. 5/1974)

In particolare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 1974 si esprimeva in questi termini: “…da un punto di vista più generale, cosi come sarebbe aberrante, sotto il profilo del pubblico interesse, che l’Amministrazione disponga la demolizione di un edificio, che essa può in quel momento autorizzare, in quanto al di sopra di ogni formalismo il semplice fatto della costruzione senza licenza in violazione dell’art. 31 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, non preclude la possibilità di sanatoria, purché venga presentata apposita domanda e non sussista contrasto con le prescrizioni e le normative urbanistiche vigenti (al momento del provvedimento di sanatoria) (V 29 ottobre 1971 n. 958); allo stesso modo deve escludersi che il Comune possa pretendere il pagamento della sanzione pecuniaria, alternativa della demolizione, quando venga meno (per quella parte), il carattere abusivo della costruzione, per il sopravvenire di licenza in sanatoria…”

In somma: al tempo non ci si poneva  tanto il problema della sanabilità o no di un intervento, o meglio, del rilascio del titolo postumo, che veniva praticamente data per scontata dall’adunanza plenaria, quanto quello della conformità alla disciplina urbanistico edilizia, che ne costituiva il presupposto, e della possibilità (a cui il CdS risponde negativamente) da parte del comune di incassare la sanzione sostitutiva della demolizione in questi casi.

Per il Consiglio di Stato dunque, prima della L. 10/1977 la sanatoria era ammissibile, richiedeva la singola conformità al momento della proposizione dell’istanza e non prevedeva una sanzione propria, anche se rimanevano ferme le sanzioni afflittive e pecuniarie conseguenti all’edificazione abusiva. Questa era l’essenza della sanatoria giurisprudenziale, l’unica esistente al tempo.

Il periodo tra la L. 10/1977 e la L. 47/1985

Successivamente alla L. 10/1977 e precedentemente alla L. 47/1985 (legge quest’ultima che ha introdotto l’istituto della sanatoria in forma normativa con il criterio della doppia conformità) non sono mancate le pronunce del Consiglio di Stato che hanno confermato l’orientamento previgente (si veda CdS n. 193/1986, CdS n. 481/1988 e CdS Parere n. 707/1989).

Non vi sono stati quindi, dopo la legge 10/1977, particolari stravolgimenti nelle logiche degli orientamenti giurisprudenziali che ammettevano la sanatoria, che hanno continuato a pronunciarsi secondo la via tracciata.

La L. 47/1985 e l’orientamento dell’affiancamento della sanatoria di carattere generale

Il vero spartiacque nella disciplina edilizia nazionale è costituito dalla legge sul condono edilizio (L. 47/1985).

Come anticipato, oltre alla disciplina del condono edilizio, prevista dagli art. 31 e ss., la legge 47 ha introdotto la sanatoria edilizia a regime con la norma contenuta dall’art. 13.

L’art. 13 della L. 47/1985 ha introdotto la disciplina della sanatoria ordinaria odierna, detta “accertamento di conformità” che ammette la sanabilità delle opere solo nei casi in cui ne sia accertata la conformità tanto alla disciplina vigente al tempo della loro realizzazione, quanto alla disciplina vigente al momento di presentazione della domanda di regolarizzazione.

È con la legge 47 che nasce dunque il concetto di “doppia conformità”.

Rispetto alla sanatoria edilizia precedentemente praticata, non disciplinata da norme specifiche, il legislatore ha dunque operato un restringimento, limitando la regolarizzazione ai soli illeciti meramente formali, che restino tali anche con il trascorrere del tempo e l’introduzione di innovazioni normative.

All’innovazione normativa è seguita la giurisprudenza, che ha cominciato a rivisitare il principio della sanabilità delle opere alla luce delle innovazioni introdotte.

Si sono cominciate dunque a riscontrare pronunce in cui la possibilità di sanare opere attualmente conformi agli strumenti urbanistici, ma non tali rispetto alla disciplina dell’epoca della loro realizzazione. Un esempio è TAR Milano n. 193/1989, in cui si afferma che la giurisprudenza della sanatoria giurisprudenziale è da considerarsi superata, a seguito proprio dell’introduzione del principio della doppia conformità nella sanatoria prevista dall’art. 13 L. 47/1985.

Altre pronunce sono state invece fortemente critiche rispetto alla lettera dell’art. 13, sulla base di argomenti di diversa specie, e non solo di carattere giuridico, ma anche pratico, portanti sul presupposto che sarebbe un’assurdità, largamente in contrasto con i principi di buon andamento ed economicità dell’agire amministrativo  negare la sanabilità ed imporre così la demolizione di manufatti che sarebbero potuti essere riedificati tali e quali il giorno successivo per effetto della loro conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della richiesta di sanatoria. In questi termini ad esempio TAR Toscana n. 972/1989, secondo cui “non si vede quale tutela dell’interesse pubblico possa essere perseguita allorché un’opera illegittima alla data di costruzione non lo sia più alla data della domanda di sanatoria, cosicché una volta dispostane la demolizione possa esserne subito dopo autorizzata la riedificazione”.

Sulla scorta di argomentazioni di questo tipo (la cui logicità era difficile porre in discussione) la giurisprudenza ha aggiustato il tiro, ammettendo che, affianco alla sanatoria “legale” prevista dall’art. 13 L. 47/1985, esisteva una sanatoria “di carattere generale”, ammessa per tutti gli immobili conformi alla normativa vigente al momento della domanda, anche se difformi da quella vigente all’epoca della realizzazione. In particolare, riprendendo le parole del Consiglio di Stato “La cosiddetta concessione in sanatoria delle opere edilizie, che più propriamente è un’autorizzazione postuma, è istituto dedotto dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza, dai principi generali attinenti al buon andamento e all’economia dell’azione amministrativa, e consiste nell’obbligo di rilasciare la concessione, quando sia regolarmente richiesta e conforme alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche se l’opera alla quale si riferisce sia già stata realizzata abusivamente: il buon senso, prima ancora dei ricordati principi, impedisce di subordinare l’autorizzazione di un’opera alla previa demolizione di quella, identica, già realizzata abusivamente. La condizione per il rilascio della concessione in sanatoria, intesa come istituto generale della concessione a posteriori, come si è accennato, è la conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della concessione stessa. L’art. 13 … non ha ristretto il campo della sanabilità delle opere conformi alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della sanatoria;… resta fermo, naturalmente, il più generale istituto della sanatoria delle opere conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento in cui l’amministrazione provvede sulla domanda di autorizzazione; non essendovi ragione, dopo la legge 47 del 1985 come in precedenza, di far demolire opere di cui viene chiesta la concessione, per poi farle ricostruire conformemente alla domanda” (Cds 238/1995, conf. Cds n. 1031/1993, Tar Lombardia Brescia n. 1176/2002, Tar Calabria n. 1262/2001 e la serie Tar Umbria n. 51/2000, n. 341/2000, n. 800/2000 e n. 505/2002 e successivamente CdS n. 6498/2003, CdS n. 3431/2004 e CdS n. 1796/2005).

La natura della sanatoria giurisprudenziale

Le caratteristiche dell’istituto della sanatoria giurisprudenziale vengono tratteggiate da CdS 238/1995 e restano sostanzialmente valide anche per il futuro.

L’istituto fa perno su alcuni cardini.

Primo: la sanatoria giurisprudenziale o atipica consiste nell’obbligo di rilasciare il permesso ogni qual volta le opere edilizie, sprovviste di titolo e già realizzate abusivamente in origine, siano conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio, anche per sopravvenienza normativa.

Secondo: appartiene al novero delle autorizzazioni postume, cioè delle regolarizzazioni “a posteriori” di attività e situazioni di fatto che di regola necessitano di assenso preventivo da parte della P.A.

Terzo: è dedotta dai principi generali attinenti al buon andamento e all’economicità dell’azione amministrativa.

Quarto: è condizionata unicamente alla conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio della concessione stessa, a prescindere dalla normativa vigente al momento della realizzazione.

Quinto: l’art. 13 della L. 47/1985 (oggi art. 36 del DPR 380/2001) costituisce soltanto una norma di salvaguardia contro l’inerzia amministrativa, volta a rendere inopponibili al richiedente i mutamenti di disciplina successivi alla presentazione della domanda di sanatoria.

Sesto: la sanatoria giurisprudenziale si affianca all’istituto della sanatoria “tipica” prevista dall’art. 13 della L. 47/1985 (oggi art. 36 del DPR 380/2001).

Settimo: la sanatoria giurisprudenziale spiega effetti solo sul piano amministrativo al contrario della sanatoria “tipica”, connotata anche da efficacia estintiva dei reati contravvenzionali di cui all’art. 44 del DPR 380/2001, come espressamente previsto dall’art. 45, co. 3 TUE

Ottavo: la sanatoria giurisprudenziale assolve la funzione d’ordine generale di consentire la conservazione delle opere realizzate, pur senza autorizzazione, in conformità con la normativa urbanistica ed edilizia attuale, “non essendovi ragione, dopo la legge 47 del 1985 come in precedenza, di far demolire opere di cui viene chiesta la concessione, per poi farle ricostruire conformemente alla domanda”

La L. 47/1985 e l’orientamento dell’esclusività della sanatoria legale

Si è formato tuttavia, dopo la promulgazione della legge sul condono edilizio, anche un orientamento giurisprudenziale fermamente opposto alla teorica della sanatoria di ordine generale.

Secondo questa visione la disciplina della sanatoria a regime di cui all’art. 13 della Legge 47/1985 è stato introdotto nell’ambito di una revisione generale del sistema sanzionatorio dell’abusivismo edilizio e deroga al principio generale per il quale i lavori realizzati senza titolo sono sottoposti a determinate misure ripristinatorie e sanzionatorie. In quanto norma derogatoria non è suscettibile di applicazione analogica, né

d’interpretazione riduttiva (si veda CdS n. 1198/1994, Tar Toscana n. 724/2002 e n. 1245/2002, Tar Veneto n. 1498/2003, Tar Lombardia Brescia n. 873/2003; Tar Friuli Venezia Giulia Trieste n. 542/2004, Tar Piemonte n. 1094/2005)

Sanatoria giurisprudenziale e testo unico dell’edilizia

L’art. 36 del DPR 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia o TUE), ha sostanzialmente riportato, salvo qualche correzione formale, la norma contenuta nell’art. 13 L. 47/1985.

Durante la redazione del testo unico è stato richiesto al Consiglio di Stato (adunanza generale), parere circa la norma inerente la sanatoria (l’art. 35 del disegno, poi diventato definitivamente l’art 36).

In tale contesto è stato dunque emesso il parere CdS Ad. Gen. 52/2001 in cui può leggersi: “…in via generale va sottolineato come l’accertamento di conformità sia ancora riferito, come prevedeva l’originaria disposizione dell’art. 13 della l.r. 47/1985, alla sola concessione, mentre, dopo l’evoluzione normativa successiva alla legge n. 47, esso deve essere esteso anche alla denuncia d’inizio attività. Si rileva inoltre che, pur non potendosi, in astratto, contestare la necessità del duplice accertamento di conformità, nella prassi l’applicazione del principio viene disattesa, ritenendosi illogico ordinare la demolizione di un quid che, allo stato attuale, risulta conforme alla disciplina urbanistica vigente e che pertanto, potrebbe ottenere, a demolizione avvenuta, una nuova concessione”.

Secondo l’Adunanza generale del Consiglio di Stato sarebbe stato auspicabile recepire il dato fornito dalla prassi (e dal buon senso) e codificare l’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.

In considerazione dell’esistenza di orientamenti contrastanti, per non imbarcarsi in scelte che avrebbero potuto comportare rischi politici, il Governo di allora ha svicolato “all’italiana” evitando di prendere posizioni,  rilevando, a mo’ di scusa, che il mandato non consentiva di innovare la disciplina, fatta eccezione per le modifiche necessarie al coordinamento dei diversi testi da consolidare ed ha escluso il recepimento della sanatoria giurisprudenziale.

La reazione del governo al rilievo del Consiglio di Stato ha determinato una “presa d’atto” della giurisprudenza amministrativa, che si è adeguata alla volontà (presunta più che espressa) del legislatore di cassare la logica della sanatoria giurisprudenziale.

Si è arrivati quindi alla pronuncia CdS n. 2306/2006, in cui si è affermato che “…l’art. 36 del T.U. Edilizia non ha recepito, nonostante l’auspicio in tal senso espresso nel parere del 29 marzo 2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, l’orientamento giurisprudenziale affermatosi nel vigore dell’art. 13 della L. 47/1985, il quale consentiva il rilascio della concessione in sanatoria per gli interventi edilizi che fossero conformi alla sola pianificazione in vigore al momento della domanda di sanatoria (cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”); ne consegue che il permesso di costruire in sanatoria, in quanto provvedimento tipico oggetto di una disciplina puntuale ed esaustiva nell’art. 36 Testo Unico dell’Edilizia, è insuscettibile di ampliamento in via interpretativa, e il suo rilascio postula la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia a quella in vigore alla data della presentazione della domanda” (conf. CdS 4838/2007, 6784/2009). E a tale principio si sono via via adeguati i vari TAR.

Significativa anche la posizione della Corte Costituzionale, che nella sentenza n. 101/2013 (confermata dalla più recente C.Cost. 77/2021, 232/2017 e 107/2017) ha ribadito che “…la stessa giurisprudenza afferma che la sanatoria in questione (l’accertamento di conformità ex art. 36 TUE NdR)  – in ciò distinguendosi da un vero e proprio condono – è stata deliberatamente circoscritta dal legislatore ai soli abusi «formali», ossia dovuti alla carenza del titolo abilitativo, rendendo così palese la ratio ispiratrice della previsione della sanatoria in esame, «anche di natura preventiva e deterrente», finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture «sostanzialiste» della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità”.

La Corte Costituzionale tuttavia non dà indicazioni precise rispetto alla compatibilità dell’istituto della sanatoria atipica con il sistema costituzionale, limitandosi a ribadire che la doppia conformità dettata dalla normativa statale costituisce principio fondamentale della materia, non derogabile dalle regioni. 

La lunga agonia della sanatoria giurisprudenziale

Anche dopo la promulgazione del TUE e con il sorgere dell’orientamento della “presa d’atto” del Consiglio di Stato, l’orientamento favorevole alla “sanatoria atipica” non è tuttavia del tutto scomparso: alcuni TAR hanno infatti continuato a praticarlo (ad esempio TAR Abruzzo 534/2007, TAR Sardegna n. 314/2010, TAR Piemonte 2988/2010, TAR Val D’Aosta 42/2011, TAR Piemonte 655/2013), così come la Cassazione Penale, che in diverse circostanze ne ha avallato la validità amministrativa, anche se solo per escluderne la portata estintiva rispetto ai reati edilizi (vedansi Cass. Pen. 1806/2004, 40969/2005, 47647/2012, 16769/2013).

Anche in seno al Consiglio di Stato le posizioni non sempre sono state sempre univoche. Già nel 2006, la pronuncia CdS n. 3267/2006 – praticamente coeva alla 2306 che sanciva la “presa d’atto” – stabiliva che “… è ben noto l’orientamento che fonda sui principi afferenti il buon andamento e l’economia dell’azione amministrativa l’obbligo di rilasciare l’assenso edilizio in sanatoria allorquando sia regolarmente richiesto in relazione a opere già realizzate abusivamente ma conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento del rilascio. Si tratta, tuttavia, del più generale istituto della concessione postuma – diverso dalla sanatoria per accertamento di conformità specificamente disciplinata dall’art. 13 della L. 28 febbraio 1985 n. 47 – al quale, ove, come nella specie, di esso il privato non si sia a suo tempo avvalso, non è consentito al giudice fare ricorso, sostanzialmente esercitando in tal modo un potere di cui l’Amministrazione ben può ancora far uso…”facendo letteralmente rientrare dalla finestra quello che era stato educatamente fatto uscire dalla porta (di questo tenore si vedano anche CdS 6498/2003 e 2835/2009). In seguito tuttavia anche queste ultime scintille si sono spente.

Gli arresti più recenti e la critica all’ammissibilità della sanatoria atipica

I più recenti arresti del supremo consesso amministrativo (CdS 6657/2012 e 3220/2013, e i conformi CdS 3194/2016, 3018/2017, 1087/2018, 1457/2021, 5948/2021, 7291/2022 e 1648/2025) si pongono tuttavia nell’alveo dell’orientamento sfavorevole.

In particolare la critica alla tesi favorevole all’istituto della sanatoria atipica (o giurisprudenziale) fa perno su alcuni argomenti chiave.

Primo: non è possibile riconoscere l’operatività alla sanatoria atipica “…in quanto introduce un atipico atto con effetti provvedimentali, al di fuori di qualsiasi previsione normativa, non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, caratterizzato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, secondo il principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e pena l’invasione nelle sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione” (CdS 3220/2013).

Secondo: la sanatoria giurisprudenziale si pone in contrasto con il dato testuale della norma dell’ art. 36 del DPR 380/2001 (e del precedente art. 13 L. 47/1985) (vedasi sempre CdS 3220/2013 e CdS 32/2013).

Terzo: “…le modifiche della disciplina urbanistica non hanno effetto retroattivo: e ciò in applicazione del più generale principio dell’irretroattività degli atti amministrativi, il quale a sua volta discende dal fondamentale principio di legalità, deputato a garantire la certezza delle situazioni giuridiche in atto (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, 26 novembre 2001 n. 5949)… il mero sopravvenire di una nuova destinazione urbanistica non può ex se dispiegare un effetto sanante sulle opere realizzate in forza del titolo edilizio annullato…” (CdS 32/2013).

Quarto: “risulta del tutto ragionevole il divieto legale di rilasciare una concessione (o il permesso) in sanatoria, anche quando dopo la commissione dell’abuso vi sia una modifica favorevole dello strumento urbanistico … tale ragionevolezza risulta da due fondamentali esigenze, prese in considerazione dalla legge:

a) evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile);

b) disporre una regola senz’altro dissuasiva dell’intenzione di commettere un abuso, perché in tal modo chi costruisce sine titulo sa che deve comunque disporre la demolizione dell’abuso, pur se sopraggiunge una modifica favorevole dello strumento urbanistico.” (CdS  2755/2014).

Le nuove norme

Il decreto Salva Casa ha introdotto, come sappiamo, alcuni istituti strumentali alla regolarizzazione degli abusi edilizi, due dei quali possono qualificarsi senza ombra di dubbio nel perimetro della sanatoria tipica: la sanatoria minore ex art. 36 bis TUE e la sanatoria speciale delle varianti in corso d’opera ante L. 10/1977 prevista dall’art. 34 ter TUE.

I due istituti non hanno operatività generale, ma sono limitati a determinate tipologia di interventi.

Significativamente, tuttavia, entrambe le norme superano il concetto di doppia conformità delineato dall’art. 13 della L. 47/1985, requisito fondamentale, secondo gli orientamenti che negano la sanatoria giurisprudenziale, per la sanabilità di opere edilizie.

L’art. 36 bis opera infatti una scissione tra disciplina edilizia e normativa urbanistica e richiede la conformità dell’opera sanabile alla sola normativa urbanistica vigente al momento della richiesta di sanatoria, considerando la conformità anche alla normativa vigente al momento della realizzazione dell’abuso solo a fini premiali (uno “sconto” sulle oblazioni), esattamente come la giurisprudenza ha richiesto per la sanatoria “atipica”. Quanto alla normativa edilizia, è richiesta invece la conformità alla disciplina (o meglio, se vogliamo sottilizzare, ai soli “requisiti prescritti” dalla disciplina) vigente al momento dell’abuso, il che la rende addirittura meno onerosa – considerato che il progresso tecnico e tecnologico rende con il passare del tempo sempre più stringenti le norme tecniche delle costruzioni – rispetto alla sanatoria giurisprudenziale, secondo la quale era previsto il rispetto di tutta la normativa vigente al momento della sanatoria, edilizia compresa.

La norma di cui all’art. 34 ter sulle varianti ante L.10/1977 si spinge ancora più lontano. Essa infatti non pone neppure il problema della conformità, tacendo sull’argomento, il che ci porta a concludere, non potendo ammettere la sanabilità “a regime” di opere che prescindano totalmente dalla conformità ad una normativa di riferimento (altrimenti si tratterebbe di un condono, che, per definizione, non opera a regime, avendo carattere di norma eccezionale), che debba sussistere la conformità alla normativa edilizia ed urbanistica vigente al tempo della sua realizzazione.  Se così è, nel silenzio della norma, non si vede poi perché negare la sanabilità nel caso in cui la particolare opera sia conforme alla normativa attuale al momento della domanda di regolarizzazione, anche se non lo fosse stata all’epoca di realizzazione.

Con queste norme si realizza dunque un risultato non solo analogo a quello raggiungibile con la sanatoria giurisprudenziale, ma ancora più incisivo in quanto esse (meglio, l’art. 36 bis in quanto per le opere ante ’77 il problema è superato per prescrizione) esplicano i loro effetti anche rispetto agli aspetti penali dell’edificazione abusiva.

In conclusione, i tempi sono maturi?

L’inserimento delle due nuove norme dell’art. 36 bis e dell’art. 34 ter nel TUE non può non avere conseguenze sul tema delle sanatorie in generale. Se fino a luglio 2024 il sistema bipartito sanatoria con doppia conformità  – condono poteva avere un senso e gli argomenti portati contro l’ammissibilità della sanatoria atipica potevano trovarsi coerenti con lo schema, oggi tale coerenza non vi è più.

In particolare non è più sostenibile l’argomento sulla ragionevolezza del sistema (argomento n. 4), in quanto viene totalmente contraddetto dall’esistenza nel sistema degli artt. 36 bis e 34 ter.

Lo stesso vale per il secondo argomento in quanto il confronto con il dato testuale deve essere condotto non solo con l’art. 36 TUE, ma anche con l’art. 36 bis, in rapporto col quale la sanatoria atipica non solleva alcun contrasto.

Quanto al terzo argomento, che punta sulla irretroattività delle norme di piano, esso era comunque opinabile anche nel sistema previgente, considerato che prevedere la sanabilità per sopravvenienza di una norma che autorizza oggi la costruzione non implicava un’applicazione retroattiva della norma di piano, ma la cessazione dell’antigiuridicità dell’edificazione per il futuro. Alla luce delle nuove norme perde ancor più prestigio.

Resta il primo argomento, per cui il discorso si fa più articolato. In realtà il provvedimento di sanatoria dell’opera per sopravvenuta scelta pianificatoria – caratteristica della sanatoria giurisprudenziale – non è esercizio di un potere provvedimentale atipico (e quindi contrario al principio di legalità), ma espressione del dovere dell’amministrazione di attuare le scelte pianificatorie in combinazione con i principi di ragionevolezza ed economicità dell’agire amministrativo. La prospettiva da cui la giurisprudenza ha osservato la questione è quindi semplicemente distorta. Se tale distorsione poteva essere suffragata dall’esistenza, nel sistema, del solo accertamento di conformità ex art. 36 e da un certo modo di intendere la doppia conformità, con i nuovi principi introdotti dal decreto Salva Casa e la possibilità di valutare la conformità delle opere secondo i loro vari aspetti e in modo asincrono, non ha più alcun senso.

S’impone un’ultima osservazione, questa volta di carattere pragmatico.

La legge 47 ha aperto una strada lastricata di buone intenzioni. Con l’introduzione del condono si pensava di fare piazza pulita dell’abusivismo e di ricominciare da capo, con un sistema a tolleranza zero.

La doppia conformità nel senso tradizionale si inseriva in quest’ottica.

Si pensava, al tempo, da una parte, che rendendo la sanatoria un percorso ad ostacoli i cittadini si sarebbero spaventati e avrebbero smesso con gli abusi edilizi e dall’altra, che imponendo la doppia conformità per la sanabilità delle opere i politici locali non avrebbero utilizzato la riforma degli strumenti urbanistici come incentivo elettorale.

Dopo quarant’anni, se facciamo un bilancio, non possiamo non bollare come ingenue entrambe queste ipotesi, un po’ per il comportamento dei cittadini, che hanno agito compulsivamente, sfruttando ogni centimetro costruibile, autorizzato o no, un po’ per il comportamento delle amministrazioni, che hanno utilizzato ugualmente l’edilizia come strumento elettorale e non solo (Milano docet), un po’ per il comportamento del legislatore, che ha sfornato altri due condoni e non ha mai messo mano seriamente alla riforma della pianificazione.

In tutto questo non si vede proprio quale pericolo possa derivare dall’ammettere la sanatoria atipica, a questo punto, magari, non tramite l’elaborazione giurisprudenziale, ma direttamente inserendo un articolo 36 ter nel TUE.

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L’irretroattività della disciplina del decreto Salva Casa in materia di tolleranze

Analisi della sentenza del Consiglio di Stato n. 2771 del 2 aprile 2025

La significativa revisione del regime delle tolleranze edilizie operata dal decreto Salva Casa (D.L. 69/2024 conv. con modif. con L. 105/2024) e le esagerate aspettative degli operatori – un po’ indotte e un po’ autodeterminate – hanno portato alcuni a sostenere l’applicabilità delle nuove norme non solo alle nuove istanze, ma anche agli atti già sub iudicem.

La giurisprudenza aveva già, fin dalle prime pronunce, cercato di ridimensionare le aspettative dei cittadini, ma nello scorso aprile, con la sentenza CdS n. 2771/2025 in commento, è arrivata una doccia fredda per i vari operatori, speranzosi di avere trovato, con il Salva Casa, la panacea da utilizzare in tutte le situazioni.

Sommario

La vicenda di fatto e i motivi di ricorso

La vicenda trae origine dall’acquisto, nel 1970, di due appartamenti confinanti, di diverse metrature per 300 mq complessivi circa, da parte di due coniugi, che provvidero a collegarli mediante una passerella di circa 4 metri quadrati su cui venne realizzato un bagno.

Dopo il decesso dei genitori, gli immobili passarono in eredità ai figli, che se li spartirono secondo convenienza, riequilibrando poi le metrature e ottenendo così due unità di mq 150 circa ciascuna.

A seguito di verifiche, il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune archiviò il procedimento di demolizione della passerella con provvedimento del 24 maggio 2017, ritenendo che la superficie occupata dal bagno realizzato su di essa costituisse una tolleranza esecutiva inferiore al 2%, in quanto posta tra due appartamenti appartenenti allo stesso proprietario, per una superficie complessiva di 300 metri quadrati.

Il proprietario dell’appartamento sottostante impugnò tale provvedimento di archiviazione davanti al TAR, lamentando pregiudizi derivanti dalla vicinanza del manufatto al proprio appartamento, con riduzione di aria, luce e vedute, oltre a disagi olfattivi per la presenza dello scarico del bagno a soli 70 centimetri dalla sua finestra. Il TAR accolse il ricorso, ritenendo che la normativa sulle tolleranze costruttive non fosse applicabile al caso di specie, dal momento che la superficie era destinata in via esclusiva a favore di un solo appartamento e non più come pertinenza comune.

Uno dei figli degli originari proprietari ha proposto appello articolando quattro motivi di gravame. Con il primo ha lamentato che il TAR non avrebbe esaminato l’eccezione di litispendenza da lui sollevata, essendo pendente analoga controversia davanti al giudice civile, incorrendo così nel vizio di infrapetizione. Il secondo motivo contesta la legittimazione e l’interesse del Vecchio ad impugnare il provvedimento comunale, sostenendo che l’ampliamento di 4 metri quadrati non sarebbe lesivo per il ricorrente di primo grado e che questi avrebbe dovuto eventualmente impugnare il silenzio dell’amministrazione sulla richiesta di determinazione circa la presunta condotta abusiva. Con il terzo motivo viene eccepita l’intempestività del ricorso di primo grado, che sarebbe stato proposto nove mesi dopo l’emanazione del provvedimento anziché entro i 60 giorni previsti dalla legge. Infine, il quarto motivo contesta l’interpretazione della normativa sulle tolleranze costruttive operata dal TAR, sostenendo che l’incremento di 4 metri quadrati sarebbe inferiore al 2% sia rispetto alla superficie totale dei due appartamenti (oltre 300 mq), sia rispetto al solo appartamento identificato con il numero 12, che nella consistenza originaria all’epoca dell’abuso era di 230,77 metri quadrati.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello confermando la sentenza di primo grado, ritenendo tutti i motivi infondati e compensando le spese del grado di giudizio.

Il quarto motivo di gravame e le contestazioni del ricorrente sulla interpretazione delle norme sulla tolleranza

Tralasciamo i primi tre motivi d’appello e soffermiamoci sull’ultimo, in cui viene in discussione l’argomento delle tolleranze.

Sul punto il TAR aveva accolto il ricorso avversario sull’assunto che l’art. 34 bis del D.P.R. n. 380/2021 prevede che il mancato rispetto di alcuni parametri edilizi non costituisce violazione se contenuto entro il limite del 2% e che inoltre, le irregolarità geometriche e modifiche minori, laddove non violino le normative urbanistiche e non pregiudicano l’agibilità, sono considerate tolleranze esecutive, concludendo tuttavia che “…tale norma … varrebbe al più a legittimare la superficie (a suo tempo) destinata a pertinenza comune dei due appartamenti, ma non quella (in atto) destinata in via esclusiva in favore di un unico appartamento, stante il venir meno il parametro del 2% da rapportarsi all’unità immobiliare dominante”.

Secondo l’appellante il Giudice di primo grado, basando la sua decisione sull’art. 34 bis del d.P.R. n. 380/2021, che legittima alcune irregolarità edilizie se contenute entro il limite del 2%, avrebbe sbagliato, non avendo considerato la giurisprudenza applicabile all’epoca della realizzazione dei 4 mq e avendo interpretato non correttamente la normativa vigente all’atto dell’emanazione del provvedimento impugnato. La norma richiamata è stata infatti introdotta nel 2020 (per la precisione dal DL 76/2020, convertito con mod. con L.120/2020 NdR) non era in vigore all’epoca dei fatti.

Secondo l’appellante la legittimità del provvedimento di archiviazione del procedimento di demolizione del 24 maggio 2017 avrebbe dovuto essere verificata in base all’art. 34 (comma 2 ter) del d.P.R. 380/2001 nella versione vigente al tempo (anno 2017), che disponeva: “ai fini dell’applicazione del presente articolo, non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.“

Nel caso di specie, sempre secondo l’appellante, l’incremento di 4 mq era, all’epoca, inferiore al 2% della superficie totale dei due appartamenti (che il comune allora aveva considerato come un unicum di 300 mq per il fatto di avere gli stessi proprietari) e quindi sarebbe stato da reputare legittimo, come, del resto, aveva concluso il Comune nell’adozione dell’atto di archiviazione dell’ordine di demolizione.

La decisione del consiglio di Stato e l’applicazione del principio “tempus regit actum”

Il Consiglio di Stato ribadisce che nella soluzione del caso deve trovare applicazione la disciplina vigente al momento dell’adozione del provvedimento impugnato (maggio 2017) in prime cure secondo il principio “tempus regit actum“, facendo perno sul principio, ribadito dalla precedente sentenza CdS n. 212/2025, secondo cui “lo scrutinio di legittimità del provvedimento amministrativo non può che avvenire avendo riferimento alla statuizione di fatto e di diritto che all’amministrazione si prospetta al tempo della relativa adozione, e cioè secondo il principio del tempus regit actum, sicché la pubblica amministrazione deve considerare, ai fini dell’adozione del provvedimento conclusivo anche le modifiche normative e di fatto che siano intervenute durante il procedimento e non anche attestarsi su quelle esistenti al momento della presentazione dell’istanza” (CdS n. 212/2025).

Prosegue il Collegio, rifacendosi ad un altro suo precedente, affermando che “nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l’assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell’atto che vi ha dato avvio” (CdS n. 7653/2024)

Quindi, secondo il Consiglio di Stato l’atto impugnato, ai fini della sua validità, doveva far riferimento, alla situazione di fatto e di diritto vigente a tale data, non al momento dell’istanza, né alla data della realizzazione dell’intervento che ne fa oggetto e sconta tutte le innovazioni normative intervenute medio tempore.

Essendo la vicenda di causa cristallizzata, sul piano temporale, dall’atto impugnato in prime cure (provvedimento 24.5.2017) sulla base dei principi sopra esposti, secondo il Consiglio di Stato non possono venire in considerazione circostanze sia giuridiche che fattuali antecedenti a tale data.

Dato che al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, era già avvenuto il riequilibrio tra le due unità immobiliari di proprietà esclusiva, per valutare se l’intervento rientrasse o meno nelle tolleranze costruttive si doveva tener conto non della superficie di metri quadri 300 originaria, ma di soli metri quadri 150 dell’unità immobiliare a cui il vano realizzato abusivamente era funzionale.

Pro futuro: criteri applicativi dell’art. 34 bis post decreto Salva Casa e irretroattività rispetto ai provvedimenti già impugnati alla sua entrata in vigore

Il Collegio ritiene doveroso, per giungere ad una compiuta disamina della vicenda di causa, anche in proiezione futura, esaminare la norma dell’art. 34 bis TUE risultante dalle innovazioni introdotte dal D.L. 69/2024 come convertito in legge.

Come noto, il decreto Salva Casa ha introdotto nell’art. 34-bis “Tolleranze costruttive” i commi 1-bis), 1-ter), 2-bis), 3-bis) e 3-ter) in riferimento alle tolleranze costruttive ed esecutive.

Il comma 1-bis) definisce una riparametrazione per tutti gli scostamenti realizzati entro il 24 maggio 2024. In particolare lo scostamento dai parametri, come l’altezza, dei distacchi, la cubatura, la superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari, non è considerato violazione edilizia se contenuto entro i seguenti limiti:

  • del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile superiore ai 500 metri quadrati;
  • del 3 % delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile compresa tra i 300 e i 500 metri quadrati;
  • del 4 % delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile compresa tra i 100 e i 300 metri quadrati;
  • del 5 % delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile inferiore ai 100 metri quadrati;
  • del 6% delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con superficie utile inferiore ai 60 metri quadrati.

Riportando l’immobile oggetto della pronuncia a questi parametri, il Consiglio di Stato osserva che l’unità immobiliare dell’odierno appellante potrebbe astrattamente rientrare “nell’alveo applicativo di tale nuova disciplina secondo la percentuale del 4% per la superficie utile compresa, tra 100 e 300 metri quadrati”.

Rileva tuttavia il Consiglio di Stato che le previsioni introdotte dal decreto salva casa non si applicano retroattivamente ai provvedimenti precedentemente impugnati e pertanto non hanno alcuna refluenza sull’esito del particolare giudizio, richiamando in proposito il suo precedente CdS n. 8542/2024.

Possibilità di revisione da parte del Comune

Se l’atto è quindi di per sé valido – e quindi il ricorso infondato – il Consiglio di Stato comunque ribadisce che, in base alla stessa sentenza n. 8542/2024 il Comune ha tuttavia la possibilità di rivedere le proprie decisioni, rivalutando la domanda originaria alla luce delle novità introdotte dal Decreto Salva Casa.

Sarà quindi compito dell’Amministrazione comunale, ove il proprietario dell’immobile si attivi in tal senso, di verificare la sussistenza dei presupposti applicativi della nuova disciplina.

In conclusione

È molto importante non confondere i vari livelli di operatività della riforma. Nella meccanica della giurisdizione di annullamento il TAR non si pronuncia sulla sussistenza di un diritto, una facoltà od un’agevolazione, ma sulla validità o non validità di un atto, il cui contenuto è cristallizzato al momento della sua emissione.

Se al momento della emissione dell’atto una determinata normativa, anche di favore e anche se orientata a disciplinare interventi avvenuti in passato, ancora non esiste, l’atto è valido (e l’impugnazione si perde).

Resta comunque, come ribadisce il Consiglio di Stato, la possibilità di rivalutare amministrativamente (da parte del Comune) la posizione del cittadino alla luce dei cambiamenti sopravvenuti, all’interno di un nuovo procedimento, che sarà anch’esso soggetto al principio tempus regit actum, questa volta in un panorama normativo più favorevole.

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Sulla definizione di strada

I principi giurisprudenziali che sovrintendono la deroga alla normativa sulle distanze da costruzioni di cui all’art. 879  del Codice Civile

Una stradella esistente tra due proprietà può essere considerata tecnicamente una “strada”, anche se non è inserita nella viabilità pubblica, è di modeste dimensioni e ha natura privata?

Dal punto di vista civilistico il problema è stato affrontato in rapporto al disposto dell’articolo 879 c.c.

Tale disposizione, rubricata “Edifici non soggetti all’obbligo delle distanze o a comunione forzosa”, al comma 2 dispone infatti che “alle costruzioni che si fanno in confine con le piazze e le vie pubbliche non si applicano le norme relative alle distanze, ma devono osservarsi le leggi e i regolamenti che le riguardano.”

Definire se la “via” che separa due fabbricati sia pubblica o meno ha assunto importanza capitale a seguito dell’inasprimento della normativa sulle distanze stabilita dalle norme sugli standard urbanistici e dai regolamenti locali.

Dal punto di vista civilistico, la Cassazione ha affrontato il problema in plurime pronunce, arrivando ad affermare, sul punto, il seguente principio: “In tema di distanze legali fra costruzioni, ai fini dell’esenzione prevista dall’art. 879 secondo comma c.c., una strada privata può ritenersi legittimamente asservita ad uso pubblico qualora l’uso predetto trovi titolo in una convenzione tra i proprietari del suolo stradale e l’ente pubblico, ovvero si sia protratto per il tempo necessario all’usucapione” (Cass. 10825/2025, Cass. 9077/2007; conf. Cass. 6401/2005; Cass. 8619/1998).

Secondo la giurisprudenza quindi non basta che esista una qualsiasi strada, ma occorre che questa, se di natura privata, sia asservita all’uso pubblico, e dunque destinata al passaggio di una collettività indistinta di persone, alternativamente o per titolo – in virtù di convenzione tra il proprietario o i proprietari del suolo sul quale insiste e l’ente pubblico di riferimento (comune, provincia, ecc.) – o per maturata usucapione.

Quello che caratterizza la “via pubblica” ai fini dell’operatività della deroga alla normativa sulle distanze prevista dall’art. 879 c.c. non è tanto il profilo proprietario – nel senso che non è necessario che il suolo su cui la strada si snoda sia di proprietà pubblica, potendo ben essere privato – quanto la sua effettiva destinazione a transito pubblico.

Infatti, secondo la Cassazione “l’esonero dal rispetto delle distanze legali previsto dall’articolo 879, comma secondo, c.c. per le costruzioni a confine con piazze e vie pubbliche, va riferito anche alle costruzioni a confine delle strade di proprietà privata gravate da servitù pubbliche di passaggio, giacché il carattere pubblico della strada, rilevante ai fini dell’applicazione della norma citata, attiene più che alla proprietà del bene, piuttosto all’uso concreto di esso da parte della collettività” (Cass. 6006/2008; conf. Cass. Ord. 27364/2018).

L’effettiva destinazione della strada al transito pubblico, dunque, costituisce la condizione necessaria per la deroga alla normativa sulle distanze legali.

Tale regola è intesa, peraltro, in modo rigoroso, tanto che la Cassazione ha escluso che una convenzione, tra un privato e un ente pubblico per la costruzione di un parcheggio in una determinata area sia, di per sé, elemento sufficiente a conferire natura pubblica alla costruzione, ai fini dell’inapplicabilità della disciplina di cui agli artt. 873 e ss. c.c. quando non ci sia effettiva destinazione dell’area a pubblico transito (Cass. 5258/2011).

Secondo queste statuizioni quindi la stradella da cui siamo partiti sarà da considerarsi tecnicamente “pubblica via” solo se, in mancanza di una convenzione tra pubblico e privato che così la caratterizzi, sia  effettivamente ed incontrovertibilmente utilizzata per il transito pubblico e lo sia stata per un periodo superiore al decorso del termine per l’usucapione.

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La determinazione della sanzione pecuniaria sostitutiva per la fiscalizzazione dell’abuso edilizio: il costo di produzione dell’immobile secondo la legge sull’equo canone

Il Consiglio di Stato chiarisce i criteri applicativi

L’applicazione delle sanzioni pecuniarie sostitutive in materia di abusi edilizi rappresenta un tema di rilevante interesse pratico sia per i professionisti del settore che per i privati cittadini proprietari di immobili in cui siano state riscontrate difformità rispetto ai titoli edilizi originari. In particolare, l’articolo 34, comma 2, del DPR 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico dell’Edilizia) disciplina l’ipotesi in cui, in presenza di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, non sia possibile procedere alla demolizione senza pregiudicare la parte conforme dell’edificio.

In tali circostanze, la norma prevede che il dirigente o il responsabile dell’ufficio tecnico comunale applichi “una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale“.

Questo meccanismo, secondo cui, nell’impossibilità della riduzione in pristino dell’abuso la sanzione demolitoria viene sostituita con il pagamento di una somma di denaro è detta in gergo “fiscalizzazione dell’abuso”. In questi casi la sanzione pecuniaria ha carattere sostitutivo a quella demolitoria ed ha natura d’eccezione per causa di forza maggiore rispetto all’ordinaria sanzione ripristinatoria.

La L. 27 luglio 1978, n. 392, denominata “Disciplina delle locazioni di immobili urbani”, è stata introdotta per garantire maggiore equilibrio nei rapporti tra locatori e conduttori ed ha disciplinato per anni le locazioni degli immobili urbani, ponendo limiti ai canoni e stabilendo tutele particolari per i conduttori.

Uno dei punti fondamentali della legge era costituito dal peculiare sistema calmierato per la determinazione del canone di locazione degli immobili ad uso abitativo, disciplinato dagli articoli da 12 a 22, e noto con la denominazione di “equo canone”, formula d’indubbio valore propagandistico che conobbe particolare fortuna, tanto che la legge 392 è anche oggi nota come “legge sull’equo canone”.

Alla lunga l’equo canone si rivelò fallimentare e venne infine abolito dalla L. n. 431/1998 che ha riformato la materia, ma gli altri principi della L. 392/1978 sono, pur se rivisitati, ancora sostanzialmente vigenti e continuano a influenzare il mercato delle locazioni nel nostro paese anche oggi.

Tornando alla disciplina delle fiscalizzazioni, il richiamo dell’art. 34 TUE è rivolto al criterio di calcolo del costo di produzione dell’immobile, stabilito dagli articoli 14 e 22, con una disciplina differenziata per gli immobili ultimati ante o post  31 dicembre 1975, della Legge sull’equo canone, che riportiamo di seguito.

“Art. 14 (Costo base)

1. Il costo base a metro quadrato per gli immobili, la cui costruzione è stata ultimata entro il 31 dicembre 1975, è fissato in:

  1. L. 250.000 per gli immobili situati in Piemonte, Valle d’Aosta, Liguria, Lombardia, Trentino-Alto Adige, Veneto, Friuli-Venezia Giulia, Emilia-Romagna, Toscana, Umbria, Marche e Lazio;
  2. L. 225.000 per gli immobili situati in Campania, Abruzzi, Molise, Puglia, Basilicata, Calabria, Sicilia e Sardegna.

2. La data di ultimazione dei lavori è quella risultante dal certificato di abitabilità o, in mancanza, dal certificato di ultimazione dei lavori presentato agli uffici delle imposte, oppure quella comunque accertata.”

“Art. 22 (Immobili ultimati dopo il 31 dicembre 1975)

1. Per gli immobili adibiti ad uso di abitazione che sono stati ultimati dopo il 31 dicembre 1975, il costo base di produzione a metro quadrato è fissato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con quello di grazia e giustizia, sentito il Consiglio dei Ministri, da emanare entro il 31 marzo di ogni anno e da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.

2. Il costo base di produzione è determinato, anche in misura differenziata per regione o per gruppi di regioni, tenendo conto:

  1. dei costi di produzione dell’edilizia convenzionata;
  2. dell’incidenza del contributo di concessione;
  3. del costo dell’area, che non potrà essere superiore al 25 per cento del costo di produzione;
  4. degli oneri di urbanizzazione che gravano sul costruttore.

3. Se, ai fini dell’imposta sul valore aggiunto o di quella di registro o di altra imposizione fiscale, ovvero relativamente agli oneri delle assicurazioni obbligatorie o in base ad altre documentazioni di origine pubblica, risultano costi maggiori di quelli indicati nel decreto ai sensi delle lettere a), b) e d) del comma precedente, il costo base si modifica nei singoli casi, tenendo conto di tali maggiori costi. Il costruttore, in quanta di sua spettanza, è tenuto a fornire al proprietario tali dati, se la richiesta venga fatta anteriormente al primo trasferimento dell’immobile; in tal caso gli stessi elementi dovranno essere comunicati agli uffici del catasto edilizio urbano. Agli effetti di cui sopra non si tiene comunque conto del valore dell’immobile accertato ai fini dell’imposta di registro relativa al suo trasferimento a qualsiasi titolo, in quanto il valore di riferimento per la determinazione del canone è quello dei costi come sopra definiti.

4. Ai fini della determinazione del canone di locazione per gli immobili urbani ultimati dopo il 31 dicembre 1975, al costo base, determinato a norma del presente articolo, di applicano le disposizioni di cui agli articoli da 15 a 21; nelle ipotesi di cui al precedente comma non si applicano i coefficienti previsti nell’articolo 16 nei casi in cui il maggior costo riguardi il costo di produzione.”

Sono stati pubblicati aggiornamenti del costo di produzione per gli immobili ultimati post 31.12.1975, prima con Decreto del Presidente della Repubblica, poi con Decreto del Ministero dei lavori pubblici, ogni anno fino al 1998, quando la norma sull’equo canone è stata abrogata.

La questione interpretativa che frequentemente emerge nella prassi applicativa riguarda il momento temporale a cui fare riferimento per il calcolo del costo di produzione: occorre considerare i parametri vigenti al momento dell’abuso edilizio o quelli attualizzati al momento dell’irrogazione della sanzione?

Sommario

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato

Con la sentenza n. 4463 del 10 giugno 2021, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato la questione della determinazione della sanzione per la fiscalizzazione in relazione ad un caso concernente un immobile residenziale situato in un comune della regione Marche ultimato nel 1969 e dotato di certificato di abitabilità risalente al 1971.

I proprietari dell’immobile, avendo riscontrato che lo stesso presentava una superficie utile maggiore rispetto a quanto rappresentato nel progetto originariamente autorizzato, avevano chiesto al Comune l’applicazione della misura sanzionatoria sostitutiva ai sensi dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001. Il Comune aveva quindi irrogato una sanzione pecuniaria di € 71.178,12, facendo riferimento ai parametri di calcolo aggiornati al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio e utilizzando il costo base di produzione stabilito con una delibera consiliare del 2015.

Ritenendo tale importo eccessivo, i proprietari avevano impugnato il provvedimento dinanzi al TAR Marche, che aveva accolto il ricorso, statuendo l’impossibilità di applicare i parametri di calcolo aggiornati ad un edificio risalente al 1971. Il Comune aveva quindi proposto appello contro tale sentenza.

I principi di diritto affermati dai giudici di Palazzo Spada

Il Consiglio di Stato, respingendo l’appello del Comune, ha enunciato alcuni principi di diritto relativi al calcolo della sanzione ex art. 34, comma 2, del DPR 380/2001.

Natura del rinvio alla legge sull’equo canone

La pronuncia in esame sottolinea che il rinvio operato dall’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001 alla legge 27 luglio 1978, n. 392 sull’equo canone ha carattere materiale ed è riferito a una specifica metodologia di calcolo del costo di produzione degli immobili, indipendentemente dalla vigenza o meno di tali disposizioni nella materia delle locazioni urbane (che attualmente risulta superata dalla nota riforma del 1998). Come precisato dal Consiglio di Stato, “il testo unico racchiuso nel DPR n. 380 è ben successivo alla riforma dell’equo canone, ma non ha inteso adeguarsi al nuovo regime ex l. 9 dicembre 1998 n. 431 né allora, né adesso, nonostante tutte le novelle intervenute nella disciplina dell’edilizia“. Tale principio era già stato affermato nella precedente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, 12 marzo 2007 n. 1203.

Differenza rispetto all’art. 33 del DPR 380/2001

Il testo unico prevede anche nell’art. 33, comma 2 una disciplina sulla fiscalizzazione, specifica per gli interventi di ristrutturazione edilizia compiuti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità. La norma è simile, ma il Collegio, nella sentenza in esame evidenzia una differenza fondamentale: la norma dell’articolo 33, comma 2 stabilisce espressamente che la sanzione pecuniaria sostitutiva va calcolata applicando il valore del costo di produzione previsto dagli artt. 14 e 22 della l. 392/1978, ma “aggiornato alla data di esecuzione dell’abuso“. Tale precisazione è invece assente nell’art. 34, comma 2, in cui il richiamo è diretto al criterio di calcolo previsto dalla normativa di legge originaria. Nei casi disciplinati dall’articolo 33, comma 2, quindi, a differenza di quanto è previsto per i casi di cui all’art.34,  la sanzione si calcola quindi in base ai citati criteri ex l. 392/1978, ma con riguardo all’ultimo costo di produzione stabilito dal DM del 30.12.1998, aggiornato, secondo l’indice ISTAT del costo di costruzione, alla data d’esecuzione dell’abuso.

Momento temporale rilevante

La sentenza chiarisce che, nel caso dell’art. 34, comma 2, del DPR 380/2001, la quantificazione della sanzione “è per legge affidata ai parametri di calcolo posti negli articoli da 14 a 22 della l. 392/1978“, con riferimento alla data di ultimazione dell’edificio, che rappresenta il momento consumativo dell’illecito. Nel caso specifico affrontato, trattandosi di un edificio ultimato prima del 1975, si doveva applicare il costo base di produzione previsto dall’art. 14, primo comma, lettera a) della legge n. 392/1978, riferito alla sola superficie utile reale aggiuntiva, cioè quella effettivamente abusiva.

Limiti al potere comunale di aggiornamento

La sentenza precisa che, sebbene il Comune abbia la facoltà di aggiornare le tariffe del costo di costruzione, “come tutte le tariffe che s’incorporano in sanzioni amministrative, esse valgono per l’avvenire e non retroagiscono al tempo del commesso abuso“. Ciò risulta particolarmente rilevante quando la fonte primaria sul calcolo suddivida il trattamento sanzionatorio degli eventi nel tempo. Su questo punto, seppure sia apprezzabile il concetto di cristallizzare l’operatività delle sanzioni ai casi che si verificano dopo la loro entrata in vigore, la sentenza sembra tuttavia parificare il costo di costruzione con il costo di produzione, nonostante i due istituti siano nettamente distinti e nascano da disposizioni diverse.

Ratio della sanzione e principio di proporzionalità

Il Consiglio di Stato ha sottolineato che tale interpretazione non viola il principio, sotteso alla sanzione, della repressione dell’illecito arricchimento conseguito grazie all’abuso, ma la sanzione stessa “va graduata, secondo ragionevole proporzionalità, in base alle regole vigenti del commesso abuso“.

Conseguenze pratiche

La sentenza in esame fornisce un’importante chiarificazione interpretativa che ha significative ricadute pratiche nella determinazione delle sanzioni pecuniarie sostitutive in materia edilizia. In particolare, essa stabilisce che:

  1. per gli immobili ultimati prima del 31 dicembre 1975, la sanzione va calcolata applicando il costo base di produzione stabilito dall’art. 14, primo comma, della legge n. 392/1978, ovverosia £ 250.000 al metro quadrato, corrispondenti ad € 129,11 al tasso di 1936,27 : 1, alla sola superficie abusiva;
  2. per gli immobili ultimati successivamente, si applicano i parametri previsti dagli articoli seguenti della stessa legge, sempre con riferimento al momento dell’ultimazione dell’edificio e non a quello dell’irrogazione della sanzione;
  3. i Comuni non possono applicare retroattivamente i parametri aggiornati di calcolo del costo di produzione, ma devono riferirsi a quelli vigenti al momento della realizzazione dell’abuso.

Conclusioni

Questo orientamento giurisprudenziale, fondato su una rigorosa interpretazione letterale e sistematica delle norme, garantisce una maggiore certezza del diritto e tutela i cittadini da sanzioni che potrebbero risultare sproporzionate rispetto al valore effettivo dell’immobile e al tempo in cui l’abuso è stato realizzato, assicurando al contempo il rispetto del principio generale secondo cui nessuno può trarre vantaggio da un’attività illecita.

I tecnici comunali e i professionisti del settore dovranno pertanto prestare particolare attenzione, nella determinazione di tali sanzioni, al momento temporale in cui l’abuso è stato commesso e ai parametri di calcolo applicabili ratione temporis, evitando l’applicazione automatica dei valori attualizzati che potrebbe comportare l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio.

Testo della sentenza Consiglio di Stato n. 4463 del 10 giugno 2021

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Sanatoria art. 36 bis TUE e verifica postuma della compatibilità paesaggistica: legittima la nuova procedura

Una procedura particolare in deroga al Codice dei beni culturali e del paesaggio, della cui legittimità si è dubitato: la conferma del MiC e della giurisprudenza.

L’articolo 1, comma 1, lettera h) del decreto-legge n. 69 del 2024, convertito dalla legge n. 105 del 2024 (meglio noto come Decreto Salva Casa) ha introdotto nel Testo Unico dell’Edilizia (DPR 380/2001) l’articolo 36 bis, che disciplina i casi di sanatoria per gli interventi minori, caratterizzato per l’impiego del criterio di doppia conformità asincrona ai fini dell’accertamento di conformità dell’intervento abusivamente realizzato.

All’interno di questa procedura è previsto, al comma 4 della disposizione, un particolare procedimento incidentale per l’ottenimento dell’attestazione di compatibilità postuma paesaggistica, che ha suscitato particolari polemiche, ma che ha tuttavia passato il vaglio del ministero e della giurisprudenza.

Sommario

La disposizione incriminata

La disposizione in commento è contenuta nel comma 4 dell’art. 36 bis del TUE, come introdotto dal Decreto Salva Casa e dalla relativa legge di conversione.

Di seguito il testo:

“Art. 36-bis. Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali

(articolo introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera h) del decreto-legge n. 69 del 2024, convertito dalla legge n. 105 del 2024)

Omissis…

4. Qualora gli interventi di cui al comma 1 siano eseguiti in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede all’autorità preposta alla gestione del vincolo apposito parere vincolante in merito all’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento , anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Se i pareri non sono resi entro i termini di cui al secondo periodo, si intende formato il silenzio-assenso e il dirigente o responsabile dell’ufficio provvede autonomamente. Le disposizioni del presente comma si applicano anche nei casi in cui gli interventi di cui al comma 1 risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione.

… omissis …

5-bis. Nelle ipotesi di cui al comma 4, qualora sia accertata la compatibilità paesaggistica, si applica altresì una sanzione determinata previa perizia di stima ed equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione; in caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui all’articolo 167, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

6. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con provvedimento motivato entro quarantacinque giorni, decorsi i quali la richiesta si intende accolta. Alle segnalazioni di inizio attività presentate ai sensi del comma 1 si applica il termine di cui all’articolo 19, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nelle ipotesi di cui al comma 4, i termini di cui al primo e secondo periodo del presente comma sono sospesi fino alla definizione del procedimento di compatibilità paesaggistica. Decorsi i termini di cui al primo, secondo e terzo periodo, eventuali successive determinazioni del competente ufficio comunale sono inefficaci. Il termine è interrotto qualora l’ufficio rappresenti esigenze istruttorie, motivate e formulate in modo puntuale nei termini stessi, e ricomincia a decorrere dalla ricezione degli elementi istruttori. Nei casi di cui al presente comma, l’amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica, su richiesta del privato, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e dell’intervenuta formazione dei titoli abilitativi. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’istante può esercitare l’azione prevista dall’articolo 31 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. In caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per la sanatoria, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica le sanzioni previste dal presente testo unico”

Come si vede, la disposizione introduce un procedimento particolare per l’ottenimento della compatibilità paesaggistica postuma di interventi su immobili vincolati oggetto di sanatoria minore ex art. 36 bis del Testo Unico dell’Edilizia, estendendo la possibilità di ottenere una valutazione positiva al caso in cui i lavori oggetto di sanatoria abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati ed ammettendo la valutazione anche ove gli interventi oggetto di sanatoria siano incompatibili con il vincolo paesaggistico purché questo sia stato apposto in data successiva alla loro realizzazione.

Il procedimento, se l’accertamento si svolge secondo il paradigma dell’autorizzazione, si svolge secondo lo schema che segue:

  1. l’ufficio competente per l’accertamento di conformità edilizia e urbanistica inoltra alla autorità preposta alla gestione del vincolo il proprio parere vincolante sulla compatibilità paesaggistica;
  2. l’autorità preposta alla gestione del vincolo richiede parere vincolante alla Soprintendenza;
  3. la Soprintendenza si esprime nel termine di 90 giorni, altrimenti interviene silenzio assenso;
  4. l’autorità preposta alla gestione del vincolo si esprime nel termine di 180 giorni, che restano sospesi per tutto il tempo necessario alla Soprintendenza a rendere il parere o fino alla formazione del silenzio assenso, altrimenti, anche per l’autorità preposta alla gestione del vincolo interviene il silenzio assenso;
  5. l’ufficio competente per l’accertamento di conformità provvede entro il termine di 45 giorni (che resta sospeso durante il decorso dei termini dei pareri paesaggistici), in caso di superamento del termine, la domanda s’intende accolta e l’eventuale provvedimento tardivo è inefficace.

Se il paradigma è quello della SCIA, muta la meccanica dell’attività dell’ufficio competente per l’accertamento di conformità, ma non quella dei pareri paesaggistici, effetti del silenzio compresi.

Il paventato conflitto con l’art. 167 del Codice BCP

Di fronte a questa disposizione le Soprintendenze hanno storto il naso in quanto si paventava un conflitto insanabile tra la disposizione di cui all’articolo 36 bis TUE appena richiamata e le disposizioni dell’art. 167, comma 4 e dell’art. 183, comma 6 del Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, di cui si riporta il testo di seguito:

“Art. 167. Ordine di rimessione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria

…Omissis

4. L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

5. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma.

Omissis…”

“Art. 183. Disposizioni finali

…Omissis

6. Le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai princìpi del presente decreto legislativo se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.

Omissis…”

Secondo una linea di pensiero, avallata da alcuni, anche in ambito pubblicistico, il nuovo art. 36 bis del T.U.E. sarebbe inapplicabile in quanto introdurrebbe una deroga extra codice ai principi affermati dall’art. 167 del D.Lgs. 42/2004, in violazione della disposizione di cui al richiamato articolo 183, che prevede, al contrario, che non possano essere introdotte deroghe al  Codice B.C.T. se non mediante la modifica delle sue stesse disposizioni.

La Circolare MiC n. 19 del 4 aprile 2025

A tranciare questa linea interpretativa è intervenuta, il 4 aprile 2025, la direzione generale archeologia, belle arti e paesaggio del MiC, con la circolare n. 19, con oggetto “Chiarimenti sull’applicazione dell’art. 36-bis del decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2024, n. 105, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica. Accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali”.

Secondo il Ministero, questa visione è errata per due ordini di motivi.

In primo luogo l’art. 36-bis del TUE non deroga ai principi del Codice dei beni culturali, che, in tema di compatibilità postuma non sarebbero costituiti dal procedimento o dagli interventi ammessi, ma dalla natura vincolante del parere della Soprintendenza, che la norma mantiene intatta.

L’antinomia sarebbe dunque solo apparente.

In secondo luogo, anche ammettendo che, con l’art. 36 bis TUE, sia stata introdotta una deroga ai principi del Codice senza una modifica diretta ad una sua disposizione, la circostanza non avrebbe l’effetto d’invalidare l’operatività della disposizione in quanto “al disposto di cui all’art. 183, co. 6 del Codice BCP deve essere riconosciuta una funzione programmatica che, in quanto tale, non è in grado di incidere sui superiori principi ordinamentali che disciplinano la successione delle leggi nel tempo”.

La disposizione di cui all’art. 183 del Codice BCP ha infatti rango di legge ordinaria, così come l’art. 36 bis T.U.E.: trattandosi di norme di pari rango operano i criteri di selezione stabiliti dall’ordinamento, non potendo, secondo il Ministero, una norma di legge anteriore incidere sull’operatività di una norma di legge successiva solo per il fatto di stabilire un divieto che tale norma non osserva.

Argomentando sull’articolo 167 del Codice e in applicazione di questo principio, il Ministero osserva inoltre che il divieto di rilascio in sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica stabilito da quest’ultimo non esclude che il legislatore possa introdurre, per legge e in via generale, limitate ipotesi in cui sia possibile accertare ex post la compatibilità paesaggistica di un intervento.

Troverà pertanto applicazione quanto disposto dall’art. 36 bis TUE e, conseguentemente, potrà essere emesso il parere vincolante anche in caso di interventi che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati, eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 34 del TUE ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 37 del TUE.

Al di fuori dalle ipotesi tassativamente previste dall’art. 36 bis TUE troverà piena applicazione l’articolo 167 del Codice.

In caso di valutazione negativa da parte dell’autorità competente in materia paesaggistica, restano poi fermi i principi sanzionatori e di rimessa in pristino di cui all’art. 167 del Codice anche per le fattispecie di cui all’art. 36 bis TUE, in quanto su di essi la nuova norma non dispone.

Nella stessa circolare è infine considerato il disposto dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 36 bis T.U.E., che viene visto da una prospettiva ribaltata: mentre la norma, nella sua formulazione, pare porre l’accento sulla necessità di provvedere a valutazione di compatibilità paesaggistica di interventi “incompatibili” con il vincolo successivo – il che è palesemente contraddittorio – la circolare ribalta la previsione interpretando la volontà del legislatore nel senso che, anche qualora le opere siano state svolte in un tempo antecedente all’apposizione del vincolo, sia necessario procedere alla domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica, saltando a pié pari la contraddizione contenuta nella lettera della disposizione.

Commento alla circolare e giurisprudenza

La circolare affronta il problema della deroga ai principi del Codice da una doppia prospettiva, da un lato affermando che nell’art. 36 bis TUE non vi è una effettiva deroga ai principi che sovrintendono la valutazione postuma di compatibilità degli interventi, che si ridurrebbero alla sola natura vincolante del parere della soprintendenza, dall’altro conferendo valore unicamente programmatico e comunque non preclusivo alla previsione dell’art. 183 comma 6 del Codice BCP.

La prima prospettiva non appare convincente.

L’articolo 36 bis, infatti, pur prevedendo la vincolatività del parere della soprintendenza, incide sulla regola che ammette la valutazione postuma della compatibilità paesaggistica, pur nell’ambito ristretto al suo campo specifico di applicazione, in due modi: primo, ammettendo la possibilità che possa essere valutato l’intervento che determini ulteriori superfici utili o volumi e quindi l’ampliamento; secondo, introducendo il silenzio assenso in caso di mancato rispetto del termine per la resa del parere sia da parte dell’amministrazione deputata alla gestione del vincolo, sia da parte della soprintendenza.

Non si tratta di aspetti marginali e, considerata la natura della materia, che costituisce di base una deroga al divieto di realizzare opere edilizie in area o su immobili vincolati senza l’autorizzazione paesaggistica – il che rende la norma dell’art. 36 bis TUE, in pratica una “deroga di deroga” – è difficile sostenere che tali aspetti non costituiscano deroghe a principi del Codice.

In realtà, davvero decisivo è il secondo argomento, quello secondo cui la disposizione dell’art. 183, comma 6, non ha forza preclusiva rispetto ad una norma legislativa di pari rango successiva che disponga in senso opposto e che di fatto, così facendo, ne violi il precetto.

La problematica si ricollega a quella ampiamente discussa della previsione, da parte di certe norme (che vengono definite metanorme), di limiti a certi tipi di abrogazione o modifica da parte di norme dello stesso livello gerarchico di quelle abrogande.

In quest’ambito si è presentato il caso, storicamente, con l’art. 1 co. 2 della L. 4/1929 (oggi abrogato in modo espresso) “Norme generali per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie”. Tale disposizione prevedeva il principio cosiddetto della “fissità”, secondo cui, testualmente “le disposizioni della presente legge, e in quanto questa non provveda, quelle del libro primo del codice penale  (il riferimento è al codice Zanardelli del 1889 allora in vigore NdR), non possono essere abrogate o modificate da leggi posteriori concernenti i singoli tributi, se non per dichiarazione espressa del legislatore con specifico riferimento alle singole disposizioni abrogate o modificate”.

L’efficacia di tale metanorma era ritenuta sostanzialmente inesistente dalla dottrina, sulla base della considerazione che il legislatore passato non ha la competenza di vincolare la potestà normativa del legislatore futuro di pari grado, effetto raggiungibile solo quando la metanorma (e quindi il legislatore che la produce) abbia valore sovraordinato, il che accade, banalmente quando la metanorma abbia rango di legge costituzionale e la norma abrogatrice o modificatrice abbia invece rango di legge ordinaria (per una ricostruzione sintetica e chiara si legga Mario Trapani, Abrogatio, Torino, 2019, p. 35 e ss.).

Calando questa linea argomentativa sulla norma in commento si perviene allo stesso risultato a cui perviene la circolare, pertanto il disposto dell’art. 183 comma 6 del Codice assume effettivamente valore  programmatico, con portata vincolante nulla nei confronti del legislatore futuro.

La giurisprudenza, ad oggi, pare dare il principio per assodato, tant’è che la recente sentenza CdS n. 2269/2025, prendendo in considerazione la portata dell’art. 36 bis T.U.E., si limita ad affermare incisivamente che “il comma 4 dell’art. 36-bis del D.p.r. n.380/2001, introdotto dall’articolo 1, comma 1, lettera h), del D.L. 29 maggio 2024, n. 69, ha fatto venir meno il divieto assoluto di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, imponendo all’autorità preposta alla tutela del vincolo, anche in caso di creazione abusiva di superfici utili, di esprimere il proprio parere vincolante”, dando per scontato che la norma sia assolutamente operativa (per un commento alla sentenza si veda questo link).

Conclusione

La modalità tecnica con cui il legislatore ha introdotto la procedura speciale di compatibilità paesaggistica postuma per le sanatorie ex art. 36 bis del TUE è criticabilissima nella forma, considerata la volontà espressa dal legislatore del 2004 di mantenere la disciplina in materia paesaggistica racchiusa all’interno del Codice BCP, volontà giustificata dalla necessità di por fine alla frammentazione della materia che aveva caratterizzato gli ottant’anni precedenti.

All’atto pratico, tuttavia, la scelta di introdurre la disciplina all’interno del TUE anziché nel Codice, secondo il Ministero non ha incidenza sulla sua validità ed efficacia, che rimangono intatte. Tale linea interpretativa risulta, peraltro, allineata con la dottrina e le logiche della coesistenza e successione delle norme nell’ordinamento, né, allo stato, la giurisprudenza si è espressa in modo difforme.

Non hanno dunque ragion d’essere le rimostranze mosse rispetto l’applicazione della norma, che la circolare, per quanto di competenza, trancia di netto, rivolgendo alle soprintendenze la raccomandazione di dare speditamente seguito alle richieste di parere essendo assolutamente da evitare il cristallizzarsi del silenzio assenso – garanzia per il privato, ma fallimento dell’amministrazione – di fronte alla tutela dei beni paesaggistici.  

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Breve storia della normativa paesaggistica in Italia

Dagli anni ’20 del XX secolo agli anni ’20 del XXI

Sommario

Le origini

Correva l’anno 1922 quando veniva promulgata la prima legge italiana che dettava uno specifico regime di tutela per le “bellezze naturali” e per gli “immobili di particolare interesse storico”.

Era la L. 11 giugno 1922, n. 778, detta “legge Croce”, in onore del celebre filosofo, allora ministro della Pubblica Istruzione, che se ne era fatto promotore ed araldo, convinto che la tutela e valorizzazione del paesaggio italiano dovesse diventare un imperativo morale e volano di crescita.

Questa legge non compariva dal nulla, anzi, si inseriva in una serie di interventi di tutela del patrimonio storico e culturale posti in essere dagli stati preunitari, e giungeva all’esito di una mobilitazione di intellettuali, giuristi e studiosi del tempo.

Diversamente dal passato, tuttavia, per la prima volta la disciplina assumeva una prospettiva sistematica, oltre che nazionale, superando la frammentarietà che caratterizzava la normazione preunitaria.

Nella relazione accompagnatoria al disegno di legge – presentato nel 1920 e sbocciato dopo lunga gestazione nel 1922 – Benedetto Croce aveva enunciato alcuni concetti fondamentali, che avrebbero costituito i landmark dei successivi interventi normativi a difesa dell’ambiente e del patrimonio storico e artistico.

Vi si sottolineava in particolare la necessità di una norma che ponesse «finalmente, un argine alle ingiustificate devastazioni … contro le caratteristiche più note e più amate del nostro suolo», al fine di «difendere e mettere in valore, nella più larga misura possibile, le maggiori bellezze d’Italia, quelle naturali e quelle artistiche», in adempimento ad «alte ragioni morali e non meno importanti ragioni di pubblica economia».

Tali valori venivano visti come un elemento cardine dell’identità nazionale, poiché il paesaggio «altro non è che la rappresentazione materiale e visibile della patria, coi suoi caratteri fisici particolari (…), con gli aspetti molteplici e vari del suo suolo, quali si sono formati e son pervenuti a noi attraverso la lenta successione dei secoli».

Il fascismo

Giunto l’ottobre del ’22 ha preso avvio il periodo fascista, in cui è proseguita l’elaborazione della normativa sulla tutela del patrimonio storico testimoniale, artistico e paesaggistico-ambientale. In tale periodo sono stati elaborati due testi fondamentali, la L. 1089/1939 (legge Bottai) sulla tutela delle “cose” d’interesse storico e artistico, e la L 1497/1939 sulla tutela dell’ambiente, delle bellezze naturali e panoramiche.

La legge 1497/39 introduceva per la prima volta il Piano Paesistico, come strumento per la regolamentazione e l’utilizzo delle zone di interesse ambientale.

La Repubblica

Terminata a piazzale Loreto la stagione fascista e spediti oltr’alpe i Savoia, con la Costituzione repubblicana la tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della Nazione entrano tra i principi fondamentali dello Stato sotto l’art. 9.

Per decenni il “paesaggio” è rimasto un concetto liminale, in larga parte confuso con quello di “ambiente” e per la restante dissolto nel novero indistinto dei beni culturali.

Non ha migliorato le cose l’istituzione nel 1974, da parte del governo Spadolini, del Ministero per i Beni Culturali e Ambientali, stato confusionale istituzionale che si è protratto per i successivi 10 anni fino all’istituzione, nel 1986, del Ministero per l’Ambiente, con cui venivano scisse le due nozioni giuridiche di ambiente e beni culturali.

Gli anni ’80 e ‘90

È in questa temperie che il 21 settembre 1984 il Ministero ha emanato il “Decreto Galasso” (da Giuseppe Galasso, il sottosegretario per i beni culturali e ambientali di quegli anni, che se n’è fatto promotore), trasfuso poi nella L. 8 agosto 1985, n. 431 detta “legge Galasso”.

Con la legge Galasso è stato istituito il vincolo di tutela su tutto il territorio nazionale per particolari categorie di beni e luoghi, ancorato principalmente a particolari caratteristiche naturali, ed imposta “la redazione di piani paesistici o di piani urbanistico-territoriali” per la gestione e valorizzazione degli ambiti tutelati ai sensi della legge 1497/39.

Alcuni dei principi fondamentali introdotti dalla legge Galasso rappresentano ancora oggi i cardini dell’attività di tutela dei beni paesaggistici. I comuni e le regioni, pur mantenendo le loro prerogative in ambito di autorizzazioni paesaggistiche, dovevano a sottoporre all’esame delle Soprintendenze – le diramazioni territoriali dal Ministero – le autorizzazioni paesaggistiche da rilasciare e quindi i relativi progetti, con uno schema che ricorda una sorta di diritto di veto in favore del vertice.

Dopo la legge Galasso è intervenuto il riordino e la consolidazione della disciplina con la compilazione del “Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali” varato con il D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, che ha operato poco, solo un quinquennio.

Il Codice dei beni culturali e del paesaggio e i regolamenti di semplificazione

Nel 2004 è stato infatti emanato il D.Lgs. 42/2004, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, il testo di riferimento della materia ancora in vigore, che, pur abrogando la precedente normativa e recependo le disposizioni comunitarie (tra cui la Convenzione Europea del Paesaggio, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, il 19 luglio del 2000), non è riuscito, nonostante gli intenti, ad assurgere ad unica fonte normativa in materia di beni culturali e paesaggio.

Il Codice è diviso in tre parti: una prima contenente i principi generali, una seconda dedicata alla disciplina dei beni culturali e storici e la terza contenente la disciplina del paesaggio.

Secondo il Codice, i soggetti che autorizzano opere in zone vincolate dal punto di vista paesaggistico (Comuni e Regioni) sono tenuti a inoltrare le pratiche di autorizzazione alle competenti Soprintendenze di settore. Il Soprintendente, entro il termine di 45 giorni dal ricevimento degli atti emette un parere vincolante che, se negativo, preclude l’ottenimento dell’autorizzazione.

Il Codice prevede (art. 146, comma 3) che la documentazione da depositarsi a corredo del progetto unitamente all’istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica sia individuata da un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, d’intesa con la Conferenza Stato-regioni. È così che, in attuazione di questa disposizione, il 12 dicembre 2005 è stato emanato il DPCM “Individuazione della documentazione necessaria alla verifica della compatibilità paesaggistica degli interventi proposti”, con cui è stata introdotta la relazione paesaggistica, da allegare al progetto e all’istanza di autorizzazione e di cui il decreto detta finalità, contenuto e criteri di redazione.

In attuazione del disposto dell’art. 146 comma 9 del Codice, il 9 luglio 2010 è stato poi emanato il D.P.R. n. 139/2010 avente ad oggetto il “Regolamento recante procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità”, con il quale sono state stabilite procedure semplificate per il rilascio dell’Autorizzazione Paesaggistica.

La procedura prevedeva tre diverse semplificazioni: documentale, procedurale e organizzativa.

Il decreto del 2010 è stato poi soppiantato dal Decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2017, n. 31, intitolato “Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata“, intervenuto in attuazione dell’articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2014, n. 106.

Il D.P.R. 31/2017 ha ampliato in modo rilevante la portata della semplificazione amministrativa in materia paesaggistica. L’innovazione più rilevante consiste nell’individuazione di una serie di interventi di lieve entità che vengono completamente esentati dall’obbligo di autorizzazione paesaggistica (Allegato A), oltre a quelli che possono beneficiare di una procedura autorizzatoria semplificata (Allegato B).

Il decreto Salva Casa

Al fine di evitare la frammentazione normativa che aveva caratterizzato  la materia fino alla formazione del testo unico, il Codice, all’art. 183 comma 6 dispone che “le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai princìpi del presente decreto legislativo se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.

Se la normativa intervenuta fino al 2024 ha operato, in caso di riforma o deroga (per quanto riguarda principi e procedimenti), con lo strumento della novella, con modifica diretta delle disposizioni del Codice, rispettando sostanzialmente il principio posto dal Codice, il legislatore ha operato diversamente con il decreto Salva casa di cui al DL 69/2024, conv. con L. 105/2024.

Esso ha infatti previsto, all’art. 1, co. 1, lett. h), una procedura speciale – con un peculiare meccanismo di silenzio assenso – per le compatibilità paesaggistiche postume da richiedersi nell’ambito  dei procedimento di sanatoria minore, inserendone la disciplina all’interno del Testo Unico dell’Edilizia (art. 36 bis comma 4 TUE) e all’art. 3 co.1, la ricomprensione del mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari negli interventi eseguiti entro il 24 maggio 2024 entro le tolleranze di cui all’art. 34 bis, comma 1 bis del TUE all’interno degli interventi sottoposti al regime di liberalizzazione paesaggistica di cui all’art. 2 del DPR 31/2017.

Il presente e le ipotesi per il futuro

Questo il quadro complessivo al momento in cui si scrive (maggio 2025), sperando, per il bene della disciplina,  che se modifiche e deroghe ci saranno in futuro, si riprenderà ad inserirle nel Codice e nei regolamenti da questo previsti, anziché disperderle nei testi più disparati.

Al dilà della possibile frammentazione della disciplina – tendenza, purtroppo, generale dovuta allo scadimento progressivo della qualità dei testi legislativi che via via si producono –  si deve prendere atto inoltre di come i meccanismi della tutela paesaggistica risentano della generale ipernormazione delle procedure amministrative e della diffusa inefficienza delle pubbliche amministrazioni (altro problema, purtroppo, di carattere generale), oltre che dell’approccio, talvolta più ideologico che oggettivo, dei funzionari delle varie soprintendenze nella valutazione dei progetti, in cui si manifesta una chiusura generalizzata e acritica al nuovo, come se il contesto esistente – il passato – dovesse di per sé contenere sempre un valore paesaggistico prevalente rispetto all’innovazione – il presente.

Se l’allungamento dei tempi amministrativi, l’uso – odioso – delle finestre temporali informali per la presentazione delle pratiche, che, di fatto, permettono di aggirare le norme sulla durata ragionevole dei procedimenti, e l’ottica inutilmente ed acriticamente  conservativa (anche quando non vi è nulla da conservare) con cui vengono in molti casi valutati i progetti, sono sicuramente criticità che dobbiamo superare e su cui non possiamo non interrogarci, non ci sono allo stato proposte di riforma che possano davvero permetterci di migliorare il sistema.

Allo stato sono infatti pendenti, al momento in cui si scrive, presso la Camera e il Senato alcune proposte di legge volte ad introdurre ulteriori misure di “semplificazione”, ma esse mirano, anziché a ripensare il sistema e ad affrontare i problemi che lo affliggono, a pervenire ad un generale depotenziamento del ruolo delle soprintendenze e ad aggirare il problema dei ritardi amministrativi facendo ampio uso del meccanismo del silenzio assenso, come se non ci si trovasse di fronte a valori da tutelare in modo efficace, ma ad una congerie di inutili vincoli burocratici da abbattere.

Per il momento non pare che i disegni di legge abbiano avuto particolare seguito, ma staremo a vedere.

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Illegittimità del permesso di costruire e reato di costruzione abusiva

Come la pensa la giurisprudenza penale della disapplicazione dell’atto amministrativo

Secondo la dogmatica amministrativistica, il provvedimento illegittimo – perché affetto da uno dei tradizionali vizi dell’atto di incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere – è efficace sino a che l’atto sia annullato ovvero disapplicato dal giudice ordinario.

Sul potere di disapplicazione degli atti da parte del giudice, quelli che vengono in gioco sono gli articoli 4 e 5 dell’allegato E della legge sull’unificazione amministrativa del regno (L. 20.3.1865, n. 2248), che devono essere letti insieme:

“Art. 4.

Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’Autorità amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio.

L’atto amministrativo non potrà essere rivocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti Autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso.”

“Art. 5.

In questo come in ogni altro caso, le Autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.”

Dal combinato di queste due disposizioni emerge il potere del giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi.

Sul piano penale, nulla quaestio in ordine alla situazione di chi inizi o prosegua i lavori a seguito dell’annullamento del provvedimento in ambito amministrativo, poiché incorre certamente nel reato di costruzione senza permesso al pari di chi effettui le medesime attività in forza di un titolo non più efficace (Sez. 3, sent. 20/02/1995, Scalia).

Diverso, invece, è il problema della disapplicazione dell’atto e, più in generale, della sindacabilità del titolo ritenuto illegittimo, da parte del giudice penale senza un previo annullamento amministrativo e delle conseguenze ai fini dell’integrazione dei reati urbanistici.

Sommario

Gli anni ’70, il pretore e il potere di disapplicazione dell’atto

A parificare alle situazioni di assenza di titolo edilizio le ipotesi di lavori eseguiti sulla base di un titolo illegittimo è stata la giurisprudenza pretorile negli anni ’70. La concessione viziata, o per inosservanza dei presupposti formali di legittimità, o in violazione del vincolo di inedificabilità stabilito dalla legge in assenza di strumenti urbanistici, ovvero in contrasto con i limiti imposti dalla pianificazione vigente, veniva considerata sul piano della commissione del reato di abuso edilizio, come se fosse inesistente.

In queste ipotesi, il giudice penale poteva, secondo la giurisprudenza di merito, effettuare una valutazione del titolo abilitativo, al fine di verificarne la legittimità, avvalendosi dei poteri attribuiti al giudice ordinario dall’art. 5 della legge 20.3.1865, n. 2248, all. E).

Quindi, secondo la giurisprudenza di merito dell’epoca, qualora il pretore riscontrasse eventuali vizi di illegittimità,  avrebbe potuto disapplicare l’atto amministrativo illegittimo, considerando ad ogni effetto i lavori come eseguiti in assenza di titolo abilitante.

La Cassazione e i suoi orientamenti

Sull’argomento la giurisprudenza di legittimità non ha assunto un orientamento uniforme.

Un primo orientamento, più risalente, ha confermato la prassi pretorile affermando che l’illegittimità della concessione fosse assimilabile alla sua mancanza (Cass. Pen. n. 6909/1981, Cass. Pen. n.  1078/1984).

Questo orientamento portava però a ritenere responsabili del reato di costruzione abusiva anche coloro che avevano in buona fede richiesto ed ottenuto la concessione edilizia, confidando nella legittimità dell’operato degli organi comunali,  il che faceva cortocircuito oltre che con il senso di giustizia sostanziale, con il principio di tassatività della legge penale, così, a contemperamento del rigore iniziale, si è ammesso che l’equiparazione della concessione illegittima all’assenza di concessione può considerarsi conforme al principio di tassatività della fattispecie punitiva soltanto quando l’illegittimità dell’atto amministrativo sia tale da eliminare radicalmente la sua attitudine a conseguire l’effetto per il quale è data all’autorità competente la facoltà di emetterlo, così che esso debba considerarsi giuridicamente “tamquam non esset” e privo dei caratteri necessari per essere assistito dalla presunzione della sua legittimità, il che accade quando la concessione è frutto di un’’attività criminosa del soggetto pubblico che la rilascia o del soggetto privato che la consegue o per concorso tra i due (Cass. Pen. n. 2168/1984).

Si delineava così un altro orientamento che si cristallizzava sulla distinzione tra concessione illegittima e concessione illecita (in linea di principio l’atto illegittimo non rispetta la procedura, mentre l’atto illecito è contrario a norme imperative NdR), escludendo per la prima – la concessione illegittima – la sussistenza di un presupposto essenziale del reato e quindi la sua configurabilità (Cass. Pen. n. 1524 del 16/12/1985).

Un terzo orientamento (“cerchiobottista”, come nella migliore tradizione italica NdR) ha distinto secondo la gravità del comportamento, ravvisando la violazione dell’art. 17, lett. a), della legge n. 10/1977 (inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive), fattispecie di minor gravità, nel caso di concessione illegittima e la violazione della lettera b) dello stesso articolo (edificazione in assenza o totale difformità dalla concessione), più grave, nel caso di concessione illecita.

Al dilà delle distinzioni, sullo sfondo operava comunque il potere di disapplicazione dell’atto illegittimo, che tuttavia mostrava i suoi limiti, in quanto, così come formulato, non permetteva una distinzione chiara tra concessione illegittima e concessione illecita.

Confutazione della tesi della “disapplicazione”

Se per un primo periodo la tesi della “disapplicazione” ha retto, in un secondo momento essa è entrata dunque in crisi.

La dottrina, muovendo dal principio (condivisibile) secondo cui il processo penale non è rivolto alla tutela di diritti soggettivi, ma all’accertamento della corrispondenza di un fatto alla fattispecie incriminatrice, è arrivata a concludere che l’art. 5 della legge n. 2248/1865 all. E non può spiegare alcuna efficacia nell’ambito del processo penale, operando sul presupposto, affermato dall’art. 4 della medesima legge, della tutela della lesione di un diritto.

Il provvedimento illegittimo, invece, potrebbe costituire soltanto il presupposto di un reato e su questo punto è stato abbastanza agevole arguire che la disapplicazione si risolverebbe, agli effetti penali, in una forma di retroattività “in malam partem“, dal momento che, con essa, si qualificherebbe a posteriori illecita una condotta posta in essere in conformità ad un titolo assistito dalla presunzione di legittimità degli atti amministrativi, che è, come ricordato fin dall’inizio di questo articolo, principio generale del nostro ordinamento.

La questione, affrontata in questi termini dalla dottrina, è stata ripresa, nei medesimi termini, dalla giurisprudenza di legittimità che, con l’ordinanza di Cassazione penale n. 576 del 13/03/1985, confutando il principio della disapplicazione, ha affermato che la norma incriminatrice, all’epoca posta dall’art. 17, lett. b), della legge n. 10/1977, ricollegava la sanzione penale alla “insussistenza” del provvedimento amministrativo e non anche alla sua “illegalità”.

In decisioni successive la Cassazione ha ribadito che il giudice penale deve controllare soltanto l’esistenza dell’atto sulla base dell’esteriorità formale e della sua provenienza dall’organo legittimato ad emetterlo, ulteriormente precisando che deve parlarsi di assenza dell’atto non solo quando esso sia stato emesso da un organo assolutamente privo del potere di provvedere, ma anche laddove il provvedimento sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia e del soggetto privato che lo consegue e, quindi, non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale non è dato operare ai pubblici poteri (Cass., Sez. III, 31.3.1986, ric. Ainora).

La scelta delle sezioni unite del 1987

La conclusione reperita dalla sentenza del 1985 è stata confermata nel 1987 dalle sezioni unite della Cassazione, chiamate a sciogliere il contrasto sopra illustrato, che hanno precisato, da un lato, che il giudice penale non ha, ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E, il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi che non comportano una lesione dei diritti soggettivi, ma pongono un ostacolo al loro libero esercizio (nulla osta, autorizzazioni) o addirittura li costituiscono, a meno che tale potere non trovi fondamento in una esplicita previsione legislativa, oppure qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti di per se stessa come elemento essenziale della fattispecie criminosa nell’ambito dell’interpretazione della norma penale (Cass. Sez. U, n. 3 del 31/01/1987).

Dall’altro lato le Sezioni Unite dell’87 hanno precisato che il reato di costruzione in mancanza di concessione edilizia non è configurabile nel caso in cui la concessione rilasciata prima dello inizio dei lavori sia illegittima, vertendosi invece in ipotesi di assenza solo quando l’atto in questione sia stato emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere, oppure qualora il provvedimento sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o del soggetto privato che lo consegue (o del concorso di entrambi) e, quindi, non sia riferibile oggettivamente alla sfera del lecito giuridico, oltre la quale (come affermato nella sentenza Ainora) “non è dato operare ai pubblici poteri” (Cass. Sez. U, n. 3 del 31/01/1987).

Più specificamente, secondo le Sezioni Unite, dalla lettura congiunta degli artt. 4 e 5 della legge del 1865 “si evince chiaramente che le norme in questione non introducono affatto un principio generalizzato di disapplicazione di atti amministrativi illegittimi da parte del giudice ordinario (sia esso civile o penale) per esigenze di diritto oggettivo, ma che, al contrario, il controllo sulla legittimità dell’atto amministrativo è stato rigorosamente limitato dal legislatore ai soli atti incidenti negativamente sui diritti soggettivi ed alla specifica condizione che si tratti di accertamento incidentale, che lasci persistere gli effetti che l’alto medesimo è capace di produrre all’esterno del giudizio.

Ne consegue, pertanto, che la normativa in questione non può trovare applicazione per quegli atti amministrativi che, lungi da comportare lesione di un diritto soggettivo, rimuovono invece un ostacolo al loro libero esercizio (nulla-osta, autorizzazioni) o addirittura li costituiscono (concessioni).

Opinare diversamente non solo comporta l’estensione al diritto oggettivo di una regola dettata unicamente a tutela dei diritti soggettivi, ma comporta altresì – con violazione del principio della divisione dei poteri – l’attribuzione al giudice penale di un potere di controllo e d’ingerenza esterna sull’attività amministrativa e, quindi, l’esercizio di un’attività gestionale che dalla legge è, invece, demandata in esclusiva ad altro potere dello Stato.

Ciò, peraltro, non esclude che, in determinati casi, il giudice penale non possa egualmente conoscere della illegittimità dell’atto amministrativo.

Tale possibilità, tuttavia, non è riconducibile al potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo riconosciutogli dagli artt. 4 e 5 della legge del 1865, ma deve, invece, trovare fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa (come, ad esempio, avviene con il disposto dell’art. 650 cod, pen.) ovvero, nell’ambito dell’interpretazione ermeneutica della norma penale, qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa“.

Sulla base di tali principi quindi la disposizione di cui all’art. 17, lett. b), della legge n. 10/1977 non poteva considerarsi “funzionale alla tutela dell’interesse all’osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l’attività edilizia“, poiché “l’interesse tutelato da tale norma è quello pubblico di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della P.A., con conseguente imposizione, a chi voglia edificare, dell’obbligo di richiedere l’apposita autorizzazione amministrativa“.

Sezioni Unite e L. 47/1985

Negli anni immediatamente successivi alla pronuncia delle sezioni unite della Corte di Cassazione, la giurisprudenza ne ha per lo più recepito le logiche, sia per quel che concerne l’impossibilità per il giudice penale di utilizzare il meccanismo di disapplicazione degli atti amministrativi previsto dalla legge sull’abolizione del contenzioso amministrativo (Cass. Pen n. 9039/1988, Cass. Pen. n. 13691/1990) sia, e soprattutto, per quel che attiene l’equiparazione della concessione illecita all’ipotesi di assenza del titolo (Cass. Pen. Sez. 3, 20/09/1988, Dalla Negra; Cass. Pen. n. 3392/1988).

La decisione delle sezioni unite non convinceva molto invece – e in questo si tirò addosso le critiche di dottrina e giurisprudenza – riguardo l’individuazione dell’oggetto della tutela penale delle disposizioni che prevedono i reati urbanistici, ricostruito nella sentenza come meramente “formale”, stante l’affermazione che l’interesse tutelato dall’incriminazione di costruzione abusiva “è quello pubblico di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della pubblica amministrazione, con conseguente imposizione, a chi voglia edificare, dell’obbligo di richiedere l’apposita autorizzazione amministrativa”

Un netto dissenso dall’anzidetto orientamento è stato espresso in una successiva sentenza (Cass., Sez. III, 9.1.1989, n. 2766, ric. Bisceglia), ove si è affermato che la questione doveva essere riesaminata alla stregua dei principi informatori della legge n. 47/1985, avendo tale legge profondamente mutato l’oggetto stesso della tutela penale, incentrata ormai sul criterio sostanziale della conformità delle opere alla normativa urbanistica piuttosto che su quello formale dell’obbligo di richiedere un’autorizzazione amministrativa per la loro esecuzione.

Al dilà delle critiche, dato assodato era che le Sezioni Unite riconoscevano al giudice penale la potestà di non tenere conto dell’atto amministrativo illegittimo dove l’illegittimità dell’atto sia essa stessa un elemento essenziale della fattispecie criminosa.

La Corte Costituzionale, con ordinanza 11/14 giugno 1990, n. 288, ha confermato l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel 1987 secondo il quale il giudice penale non può disapplicare il provvedimento amministrativo, salvo i casi di lesione di diritti soggettivi o di illiceità penale, aggiungendo però che “l’illiceità penale di una concessione non deriva soltanto dalla collusione (tra richiedente ed autorità amministrativa), ma da qualsiasi violazione della legge penale che abbia a viziare il momento formativo della volontà della Pubblica Amministrazione“.

Le nuove Sezioni Unite del 1993

Alla luce del nuovo quadro normativo delineato dalla L. n. 47 del 1985 e della “concezione sostanziale” dell’interesse protetto dai reati urbanistici, il problema è stato riesaminato dalla successiva pronuncia delle sezioni Unite n. 11635 del 12/11/1993.

Tale decisione, esaminando la fattispecie di cui all’art. 20, primo comma, lett. a) della L. 47/1985, sostitutiva dell’art. 17 della L. 10/1977, osservò che se l’impianto risultante dalla legge urbanistica fondamentale (L. 1150/1942), consentiva d’individuare l’oggetto della tutela penale nel “bene strumentale” del controllo e della disciplina degli usi del territorio, la configurazione normativa dell’interesse tutelato era venuta a mutare nel tempo e aveva segnato una vera e propria svolta con la c.d. legge sul condono edilizio n. 47 del 1985.

L’analisi dell’evoluzione normativa rendeva “evidente che, se l’urbanistica disciplina l’attività pubblica di governo degli usi e delle trasformazioni del territorio, lo stesso territorio costituisce il bene oggetto della relativa tutela, bene esposto a pregiudizio da ogni condotta che produca alterazioni in danno del benessere complessivo della collettività e delle sue attività, ed il cui parametro di legalità è dato dalla disciplina degli strumenti urbanistici e dalla normativa vigente” (Cass. Sez. U., n. 11635/1993).

Sempre in tale sentenza le Sezioni Unite hanno affermato che “al giudice penale non è affidato, in definitiva, alcun sindacato sull’atto amministrativo, ma questi, nell’esercizio della potestà penale, è tenuto ad accertare la conformità tra ipotesi di fatto (opera eseguita) e fattispecie legale (identificata dalle disposizioni legislative statali e regionali in materia urbanistico-edilizia, dalle previsioni degli strumenti urbanistici e dalle prescrizioni del regolamento edilizio).

Il complesso di tali disposizioni, previsioni e prescrizioni, tutte insieme considerate, costituisce il parametro organico per l’accertamento della liceità o dell’illiceità dell’opera edilizia e ciò in quanto l’oggetto della tutela penale apprestata dall’art. 20 della legge n. 47/1985 (oggi art. 44 del TUE NdR) non è più – come nella legge n. 1150 del 1942 – il bene strumentale del controllo e della disciplina degli usi del territorio, bensì la salvaguardia degli usi pubblici e sociali del territorio medesimo“.

In questa prospettiva, nell’ipotesi di realizzazione di opere di trasformazione del territorio in violazione dell’anzidetto parametro di legalità urbanistica ed edilizia, il giudice non deve concludere per la mancanza di illiceità penale solo perché sia stato rilasciato il permesso di costruire: questo, infatti, “nel suo contenuto, nonché per le caratteristiche strutturali e formali dell’atto, non è idoneo a definire esaurientemente lo statuto urbanistico ed edilizio dell’opera realizzanda senza rinviare al quadro delle prescrizioni degli strumenti urbanistici… Né il limite al potere di accertamento penale del giudice può essere posto evocando l’enunciato dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E), in quanto tale potere non è volto ad incidere sulla sfera dei poteri riservati alla Pubblica Amministrazione, e quindi ad esercitare un’indebita ingerenza, ma trova fondamento e giustificazione in una esplicita previsione normativa, la quale postula la potestà del giudice di procedere ad un’identificazione in concreto della fattispecie sanzionata“.

In seguito a quest’ultimo intervento delle Sezioni Unite, alcune decisioni di legittimità hanno considerato il reato di cui all’art. 20, lett. a), della legge n. 47/1985 (l’abuso edilizio minore NdR) come l’unica fattispecie penale configurabile nell’ipotesi di illegittimità dell’atto concessorio, escludendo comunque l’elemento soggettivo della contravvenzione medesima quando la violazione delle norme urbanistiche (leggi, strumenti di pianificazione, regolamenti) non fosse “grossolana o macroscopica” (Cass., sez. III: 19 ottobre 1992, Palmieri e 21 maggio 1993, P.M. in proc. Tessarolo).

Successivamente, però, si è rilevato che il giudizio conclusosi con la pronuncia delle Sezioni Unite aveva ad oggetto una fattispecie inquadrabile nella previsione dell’art. 20, lett. a), ma che i principi affermati con quella pronuncia hanno valore e portata generale in relazione a tutte e tre le fattispecie attualmente previste dall’art. 44, poiché esse tutte tutelano il medesimo interesse sostanziale dell’integrità del territorio.

Ai giorni nostri

I principi arrestati dalle Sezioni Unite del 1993 e dalla successiva estensione sono stati poi riaffermati nelle sentenze Cass. Pen. n. 21487/2006, Cass. Pen. n. 37847/2013, Cass. Pen. n. 30168/2017, Cass. Pen. n. 56678/2018 e, da ultimo Cass. Pen. n. 12520/2025, che delineano, su quella base, il sistema attuale secondo cui si deve strutturare il rapporto tra illegittimità dell’atto amministrativo e configurazione dei reati edilizi.

Per concludere, alla luce dell’evoluzione interpretativa descritta, i rapporti tra annullamento del titolo e configurazione dei reati edilizi possono oggi sintetizzarsi, riprendendo le parole della Cassazione del 2006, in questi tre punti:

  1. il giudice penale, allorquando accerta profili di illegittimità sostanziale del titolo abilitativo edilizio, procede ad un’identificazione in concreto della fattispecie sanzionata e non pone in essere alcuna “disapplicazione” riconducibile all’enunciato dell’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E), né incide, con indebita ingerenza, sulla sfera riservata alla Pubblica Amministrazione, poiché esercita un potere che trova fondamento e giustificazione nella stessa previsione normativa incriminatrice;
  2. la “macroscopica illegittimità” del provvedimento amministrativo non è condizione essenziale per la configurabilità di un’ipotesi di reato ex art. 44 del T.U. n. 380/2001, mentre (a prescindere da eventuali collusioni dolose con organi dell’amministrazione) l’accertata esistenza di profili assolutamente eclatanti di illegalità costituisce un significativo indice di riscontro dell’elemento soggettivo della contravvenzione contestata anche riguardo all’apprezzamento della colpa;
  3. spetta in ogni caso al giudice del merito la individuazione, in concreto, di eventuali situazioni di buona fede e di affidamento incolpevole.

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Acquisizione gratuita, compatibilità paesaggistica postuma, sanatoria minore e stato legittimo: il punto di vista della Cassazione penale dopo il decreto Salva Casa

Analisi della Sentenza Cass. Pen. n. 12520/2025

Lo scorso 13 febbraio 2025 la Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione ha emesso la sentenza n. 12520/2025, in cui ha fatto il sunto, dal punto di vista penale, del sistema di repressione e sanatoria degli abusi emerso a seguito della riforma varata con il decreto Salva Casa.

La pronuncia, riprendendo problematiche vecchie e nuove, chiarisce, alla luce del decreto Salva Casa, i rapporti tra giudice penale e amministrazione, tra permesso in sanatoria e autorizzazione paesaggistica, nonché gli effetti dell’acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio comunale, precisando i limiti di applicabilità delle modifiche normative recentemente varate e il valore della dichiarazione (che chiama “certificato”) di stato legittimo dell’immobile.

La sentenza è molto articolata e parte da una situazione di fatto molto risalente, da cui, per un’adeguata comprensione, è bene partire.

Il fatto e il procedimento

La vicenda processuale ha origine da un abuso edilizio commesso in un comune della Campania, per cui è stato celebrato, negli anni ’90, un procedimento penale presso la Pretura Circondariale del posto, conclusosi nel 1998 con una sentenza  in cui era stata disposta la demolizione delle opere abusive, sentenza in esecuzione della quale era stata emessa un’ingiunzione a demolire.

Il responsabile aveva proposto istanza al Tribunale, in funzione di giudice dell’esecuzione, per ottenere la revoca dell’ingiunzione, istanza che è stata rigettata con ordinanza nell’anno 2024.

Contro tale ordinanza è stato proposto ricorso in Cassazione, all’esito del quale è stata emessa la sentenza in commento.

Motivi del ricorso

L’impugnativa dell’ordinanza si fondava su un unico motivo, articolato in diversi profili. In particolare si lamentava violazione di legge in riferimento agli articoli 9-bis, 36 e 45 del D.P.R. 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia), oltre a carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione e travisamento dei fatti.

Secondo il ricorrente, nel caso specifico era stato ottenuto un permesso in sanatoria, unitamente a un parere favorevole sotto il profilo paesaggistico, poiché si trattava di lavori abusivi di scarsa consistenza eseguiti in parziale difformità rispetto all’originario titolo edilizio.

Un argomento centrale del ricorso riguardava inoltre i limiti del sindacato del giudice penale, che secondo il ricorrente non avrebbe il potere di disapplicare gli atti amministrativi per cui la configurabilità del reato urbanistico va esclusa, anche quando l’atto concessorio risulta illegittimo. Infine, il ricorrente ha invocato l’articolo 9-bis del D.P.R. 380/2001, riformato dal decreto Salva Casa, sostenendo che l’immobile si trovava in “stato legittimo” in virtù del permesso in sanatoria, che costituiva l’ultimo titolo che ha riguardato l’intero immobile.

Decisione della Corte e motivazioni giuridiche

La Corte Suprema di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile, sviluppando un articolato percorso argomentativo che affronta diversi profili di diritto urbanistico ed edilizio.

Difetto di interesse del ricorrente

In primo luogo, la Corte rileva un profilo preliminare che da solo sarebbe sufficiente a determinare l’inammissibilità del ricorso: dall’ordinanza impugnata emerge che l’immobile abusivo era già stato acquisito al patrimonio immobiliare del Comune. Tale circostanza risultava pacifica e non era stata contestata dal ricorrente.

La Corte richiama sul punto la propria giurisprudenza (tra cui la sentenza n. 35203/2019) secondo cui, in tema di reati edilizi, una volta che l’opera abusiva sia stata acquisita al patrimonio disponibile del Comune, il condannato può chiedere la revoca dell’ordine di demolizione esclusivamente per provvedere spontaneamente all’esecuzione del provvedimento. Il ricorrente è quindi privo di interesse ad avanzare richieste diverse, poiché il procedimento amministrativo sanzionatorio ha ormai come unico esito obbligato la demolizione della costruzione a spese del responsabile dell’abuso. Viene ribadito quindi il principio secondo cui, una volta avvenuta l’acquisizione dell’opera al patrimonio comunale, il condannato non avendo più alcun diritto sul bene, non possiede neppure nessun interesse ad agire, salvo quello di procedere autonomamente alla demolizione, che deriva però dal diverso interesse a non veder aggravata la propria posizione per omissione di un proprio dovere giuridico (quello, appunto, di ridurre in pristino l’opera, derivante dalla sentenza).

Illegittimità del sindacato sull’atto amministrativo

Sul merito delle questioni, la corte prima di tutto coglie l’occasione di affermare il principio fondamentale secondo cui il sindacato del giudice penale sul titolo abilitativo edilizio non costituisce esercizio del potere di disapplicazione degli atti amministrativi, bensì doverosa verifica dell’integrazione della fattispecie penale.

Viene richiamata un’ampia giurisprudenza in materia (tra cui Cass. Pen. n. 30168/2017, Cass. Pen. n. 37847/2013, e Cass. Pen. n. 21487/2006). Tale potere/dovere deve essere esercitato anche riguardo a provvedimenti amministrativi di sanatoria o, per casi non rilevanti ai fini della decisione, di condono, in quanto il mancato effetto estintivo non deriva da una valutazione di illegittimità del provvedimento amministrativo, ma dalla verifica dell’inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’estinzione del reato. Analogo potere/dovere deve essere esercitato nel giudizio di esecuzione, con riferimento al quale il rilascio del titolo abilitativo conseguente alla procedura di condono o sanatoria edilizi non determina l’automatica revoca dell’ordine di demolizione, permanendo in capo al giudice l’obbligo di accertare la legittimità sostanziale del titolo sotto il profilo della sua conformità alla legge. In altre parole, nella sua indagine quindi il giudice deve entrare nel merito della sanatoria e verificarne la legittima adozione, non fermarsi a prendere atto del mero rilascio del titolo.

Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire

Sulla base del principio ora analizzato, la Corte analizza il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire in sanatoria.

Ai fini del rilascio del permesso di costruire in sanatoria, afferma la Corte, non è consentito il ricorso alla “sanatoria paesaggistica” di cui all’articolo 167, comma 4, d.lgs. 42/2004 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio), se non limitatamente alle ipotesi in cui, attraverso l’abuso, non vi sia stata creazione di superfici o volumi.

La Corte sottolinea che l’autorizzazione paesaggistica costituisce un atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio. Pertanto, il permesso di costruire resta subordinato al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

Dato che questa, secondo la norma richiamata, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione degli interventi, tranne nei casi di “abusi minori” tassativamente individuati dall’art. 167, commi 4 e 5, d.lgs. 42/2004, la conseguenza è che in tema di sanatoria di opere realizzate in area vincolata, il rilascio postumo del permesso di costruire, ove l’autorizzazione paesaggistica sia giudicata non validamente rilasciata, non ha efficacia sanante neanche in relazione al solo profilo urbanistico dell’intervento già realizzato.

Inapplicabilità dell’art. 36-bis del D.P.R. 380/2001

La Corte affronta, ad abundantiam, anche il tema dell’applicabilità dell’articolo 36-bis del D.P.R. 380/2001, introdotto dal d.l. n. 69/2024 ed entrato in vigore il 30 maggio 2024. Questa disposizione, non menzionata dal ricorrente, ha un ambito di applicazione estremamente limitato, riguardando esclusivamente gli interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla SCIA nelle ipotesi specificate dalla norma.

La Corte precisa in proposito che deve escludersi l’applicazione retroattiva della nuova disciplina alle istanze presentate prima della sua entrata in vigore. Nel testo del d.l. n. 69/2024 non si rinviene infatti alcuna disposizione transitoria in tal senso, di conseguenza, trova applicazione la regola generale sancita dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire.

A conferma di questa interpretazione, la Corte richiama anche pronunce del Consiglio di Stato n.1394/2025 e n.10076/2024, nonché C. Cost. n. 125/2024.

Illegittimità del titolo rilasciato in sanatoria dopo l’acquisizione al patrimonio comunale

Un ulteriore profilo di particolare interesse sviluppato dalla Corte riguarda gli effetti dell’acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale. Il Collegio afferma che la circostanza che l’immobile sia stato acquisito al patrimonio immobiliare del comune rende in ogni caso illegittimo il titolo rilasciato in sanatoria.

Infatti, il permesso di costruire in sanatoria rilasciato successivamente all’acquisizione del bene al patrimonio immobiliare del comune è illegittimo in quanto emesso a favore di un soggetto che non è più titolare del bene. Spetta esclusivamente al comune stabilire se mantenere o demolire l’opera.

La Corte precisa inoltre che il rilascio di concessione o permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 non presuppone, quale atto implicito, la rinuncia da parte del Comune al diritto di proprietà sull’opera abusiva già acquisita al suo patrimonio. Non vi è infatti coincidenza, sul piano della competenza, tra l’organo adottante l’atto presupponente (permesso in sanatoria) – l’ufficio tecnico comunale – e l’organo competente all’adozione dell’atto presupposto implicito (rinuncia al diritto di proprietà), da individuarsi in distinti e superiori organi comunali.

Il valore del “certificato di stato legittimo”

Infine, la Corte affronta la questione della dichiarazione di stato legittimo (che chiama “certificato di stato legittimo”) dell’immobile, rilasciato ai sensi dell’articolo 9-bis del D.P.R. 380/2001.

Considerato che, secondo il ricorrente, l’immobile sarebbe “in stato legittimo”, potendosi, per la definizione di esso, prendere in considerazione solo l’ultimo titolo rilasciato (costituito dalla sanatoria), il Collegio chiarisce che il “certificato di stato legittimo” non è altro che un documento formale che attesta la conformità urbanistica ed edilizia di un immobile, rilasciato da un tecnico abilitato al fine di facilitare la circolazione dell’immobile cui si riferisce.

Tuttavia, esso non ha alcun valore vincolante per l’autorità giudiziaria, né può attestare erga omnes la regolarità del titolo edilizio in sanatoria. Un immobile è considerato legittimo non tanto perché risponde al progetto approvato dai competenti uffici pubblici, ma in quanto sia conforme alla disciplina urbanistico-edilizia, conformità che, nel caso affrontato, secondo la Corte, non sussiste. Secondo la Cassazione penale, in altre parole, la disposizione dell’art. 9 bis comma 1 bis del Testo Unico dell’Edilizia, come riformata dal decreto Salva Casa, non conferisce alcuna efficacia sanante sostanziale all’ultimo titolo edilizio che ha interessato l’intero immobile, dovendo la regolarità dello stesso valutarsi secondo la sua conformità o meno alla disciplina edilizia ed urbanistica, a prescindere dal fatto che il tecnico possa o non possa emanare il proprio “certificato” (dichiarazione) facendo affidamento solo su di esso, non avendo neppure il certificato, capacità di conferire all’immobile una qualità (la legittimità) che non ha.

Dispositivo e conclusioni

La Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso e ha condannato il ricorrente al pagamento delle spese processuali, oltre che al versamento di una somma in favore della Cassa delle Ammende.

Questa sentenza, nella sua concisione, rappresenta un significativo contributo alla giurisprudenza in materia urbanistica ed edilizia, dopo il decreto Salva Casa, permettendo di vedere da un’angolazione più sobria alcuni profili della riforma che sono stati esaltati, forse frettolosamente e con troppa superficialità.

Vedremo le prossime pronunce se confermeranno o smentiranno.

Cass Pen 12520-2025Download

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